关联企业投标无法处理的尴尬

2017年09月05日 08:52 来源:中国政府采购报打印

  《政府采购法实施条例》仅就关联供应商参加同一合同项下的采购活动作出禁止性规定,但缺乏相应的处罚条款,建议在政府采购法律法规中增设处罚条款

  ■ 曹蕊

  案情

  2016年10月,某采购单位委托当地集中采购机构开展考试系统升级项目采购活动。10月31日,该项目在本市公共资源交易中心开标,共有三家供应商投标。经评标委员会评审,推荐B公司为中标候选供应商。11月1日,发布中标公告与中标通知书,确定B公司为中标供应商。11月16日,该采购单位与B公司签订合同。12月19日,合同履行完毕,采购单位对项目进行了验收,并出具了验收报告。12月26日,采购单位给B公司支付资金,该项目完成。

  2017年6月,该市审计部门对此项目进行了审计,意见如下:(一)该项目三家投标供应商的投标文件存在雷同信息,且证明资料相同;(二)投标供应商A公司的股东与B公司的股东存在交叉。故认为该项目存在串通投标行为。随后,市审计部门将该项目移交当地财政部门进行调查处理。

  财政部门在调查中发现如下问题:

  一是主要产品一致。该项目三家供应商均为代理商,此次投标中,所投主要产品为同一家生产商制造。经核查,该主要产品为同一品牌同一型号,且其资金在整个项目中占比为80%。在这三家供应商的投标报价表中,该主要产品的技术规格完全一致,技术方案也基本一致,且相关资料证明也均由主要设备生产厂家所提供。

  二是股东交叉问题。经市工商局核实,A公司与B公司均为有限责任公司(自然人投资或控股),A公司的股东有两人,其中一名为张某,其持股比例为50%;B公司的股东有两人,其中也包括张某,其持股比例为20%。张某在两个公司均担任监事职务。

  三是电话号码相同。经调查,A公司与B公司均在市工商局进行了注册登记。A公司在投标文件中留存的电话号码与B公司在市工商局注册时登记的电话号码一致。

  针对上述情况,财政部门进行了如下分析:

  (一)主要产品一致问题缺乏相应规定

  《财政部关于多家代理商代理一家制造商的产品参与投标如何计算供应商家数的复函》(财办库〔2003〕38号)中规定:“原则上同一品牌同一型号产品只能有一家投标人,但应当在招标文件中对此作出明确规定”。“如果有多家代理商参加同一品牌同一型号产品投标的,应当作为一个供应商计算”。在本项目中,采购人采购的产品有多种,为非单一产品采购项目,其中主要产品为同一品牌同一型号;而上述复函是针对单一产品项目的规定,因而不宜直接根据上述规定,认定该项目的三家供应商按一家供应商计算。且该项目的招标文件并未作出此类规定,所以在评标时,评标委员会按三家供应商进行了评审。在代理主要产品一致的情况下,三家供应商的技术参数、技术方案、相关资料证明均源自于同一家生产商,因而出现了投标文件信息雷同以及证明资料也相同的问题。

  (二)“关联企业”投标问题

  《政府采购法实施条例》(以下简称《条例》)第十八条规定:“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商,不得参加同一合同项下的政府采购活动。”《公司法》第二百一十六条规定:“控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”。

  本案中,张某在A公司持股50%,为A公司的控股股东;在B公司持股20%,尽管未到50%的比重,但B公司仅有两名股东,张某持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响,因而也可视为B公司的控股股东。尽管张某同时对A公司和B公司控股,也均担任A公司和B公司的监事, 但A公司与B公司之间并没有直接控股、管理关系,所以A公司与B公司不能算是“存在直接控股、管理关系的不同供应商”。

  《〈政府采购法实施条例〉释义》关于《条例》第十八条的阐释中明确,单位负责人是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人(详见《释义》第71页)。张某同时是A公司与B公司的控股股东,且A公司与B公司的股东都仅为两人,张某也可以代表单位行使职权,因而也是两个公司的主要负责人,即两个公司的单位负责人。故可认为A公司与B公司的“单位负责人为同一人”,根据《条例》第十八条的规定,A公司与B公司“不得参加同一合同项下的政府采购活动”。A公司与B公司同时参加了本项目,违反了该规定。

  又《公司法》第二百一十六条规定:“关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”根据该规定,本案中张某同时控股A公司与B公司,且均担任A公司与B公司的监事,可认定A公司与B公司具有关联关系。然而《条例》第十八条并未对关联关系作出具体规定。

  在评标时,招标文件未对投标供应商的股东及出资信息、公司管理信息、主要人员信息等作出规定,投标文件中也不体现该信息,因而,评标委员会在评标现场难以核实认定同一项目投标的供应商是否存在直接控股、管理关系或者投标供应商的负责人是否为同一人。

  (三)串标行为难以认定

  《条例》第七十四条明确了恶意串通的七种情形。本案中,投标供应商A、B、C三家公司的主要产品一致,投标文件中的技术规格、技术方案和证明材料均来自同一生产厂家,三家公司之间是否存在协商、约定等行为不得而知。在案件调查中,财政部门依法对供应商进行了问询,三家供应商对于信息雷同问题,均表示相关雷同信息源自生产厂家,不存在与其他供应商协商串通的行为。仅凭投标文件相关信息源自同一生产厂家这一条依据,不能推断这三家供应商之间存在协商报价、技术方案等投标文件的实质性内容;或者事先约定由某一特定供应商中标、成交;或者商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交等串标行为。

  本案中,A公司与B公司单位负责人为同一人,本不应参加同一采购项目下的投标。其参加了投标,难免存在重大串标嫌疑,然而又未发现足够的证据,这是采购实践中常常遇到的难题。

  分析

  首先,A公司与B公司单位负责人为同一人,其参加了该项目的投标,违反了《条例》第十八条的规定。然而,无论是《政府采购法》《政府采购法实施条例》,还是其他相关法律法规,都没有对该情形的法律责任作出规定。仅有禁止性规定,而缺乏相应的处罚性条款,遵照“法无授权不可为”的原则,财政部门在缺乏相应处罚法律依据的前提下,不能对A、B公司作出处罚处理决定。

  其次,A、B、C三家供应商存在雷同信息及证明资料一致问题,且A公司与B公司具有相同的电话号码,有重大串标嫌疑。尽管如此,依然缺乏足够的证据认定其存在恶意串通行为。“疑罪从无”,财政部门也不能认定其存在串标行为,进而依据相应条款进行处罚。

  最后,尽管A、B公司有违法行为,可能影响中标结果,但该项目合同已履行完毕,且采购单位已验收合格,并未给采购单位或者其他供应商造成损失,也就未涉及相关责任人承担损失赔偿责任问题。

  启示

  关联企业参加同一政府采购项目的投标,容易发生串标围标等现象,不利于政府采购活动的公平公正,也会损害到社会公共利益以及其他供应商的合法权益。如何更好地处理关联企业同时投标问题,避免出现上述财政部门无法处理的尴尬情形,是我们需要思考的问题。在笔者看来,可从以下几方面入手。

  一是对于关联企业投标,增设禁止性和处罚性条款。

  《条例》第十八条仅规定了“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商,不得参加同一合同项下的政府采购活动”,而没有明确关联企业同时投标的情形。建议进一步完善该条款,增设“存在关联关系的不同供应商,不得参加同一合同项下的政府采购活动”的规定。

  同时,增设处罚性规定,明确如果单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商,以及存在关联关系的不同供应商,参加了同一合同项下的政府采购活动,应受到相应的处罚。建议在《政府采购法》的“法律责任”一章中,将上述情形列入供应商的违法情形,并明确其处罚规定:“处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任”。

  二是完善招标文件编制,增强对投标供应商的约束力。

  在目前对关联企业投标没有明确法律规定的情况下,建议在招标文件中作出禁止关联企业同时投标的规定。如,可在招标文件中明确规定:“本项目不接受具有关联关系的供应商同时投标,一经发现,则所有关联关系的供应商投标无效”。

  对主要产品的界定,也要在招标文件中作出明确规定。实践中,多数项目采购产品多样,为非单一产品。财办库〔2003〕38号文中仅对单一产品作了规定,未对非单一产品采购项目作出规定。对此,可根据修订后的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部第87号令,以下简称87号令)第三十一条第三款,根据采购项目技术构成、产品价格比重等合理确定核心产品,并在招标文件中明确规定。若多家投标供应商提供的核心产品相同,则按一家供应商计算。

  三是借助网络手段,加大对关联企业的查询力度。

  在对投标供应商进行资格审查时,要充分借助网络手段,通过相关网络平台查询企业的基本信息,尤其是企业股东及出资情况、主要管理人员、分支机构等。若投标供应商的单位负责人相同,或者存在控股关系、管理关系或者关联关系等情形,则按无效投标处理。

  四是细化串标情形规定,增设客观性条款。

  《条例》规定的串标情形,多为“授意”“协商”“按照组织要求”“事先约定”“商定”等行为,这些行为在很大程度上具有主观性,认定时存在较大难度。实践中,遇到供应商有串标嫌疑对其进行询问调查时,相关供应商往往会编制各种理由拒绝承认。如,本案中供应商的答复理由为“招标文件中的雷同信息以及证明资料由厂家提供,并没有与其他供应商协商”。值得一提的是,87号令第三十七条借鉴了《招标投标法实施条例》有关规定,增设“视为投标人串通投标、投标无效”的六种情形,包括不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制(不同供应商的投标文件有明显雷同或者错误、遗漏一致或者主要技术参数、技术方案一致,可归为此情形)等,为实践提供了遵循。

  (作者单位:河北省沧州市财政局)



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