《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十六条规定“投标文件属下列情况之一的，应当在资格性、符合性检查时按照无效投标处理：应交未交投标保证金的；未按照招标文件规定要求密封、签署、盖章的；不具备招标文件中规定资格要求的；不符合法律、法规和招标文件中规定的其他实质性要求的。”分析该条规定后，可以作出一个基本判断，无效投标条款可分为法定条款和约定条款，其中前两款为法定条款，后两款为约定条款，该两款中的“规定资格要求”及“其他实质性要求”就是法律留下的操作空间，即是约定的主要内容。实践中，招标采购单位对约定条款内容的把握偏差较大，少数单位甚至出现任意约定无效投标条款的异常现象，程度不同地妨碍了公平竞争，引发串通投标，侵害了供应商投标的正当权益，同时也使招标工作陷入被动局面，质疑投诉不断。

一起约定无效投标条款最终被否决的案例介绍

（一）案例介绍

某地一网络设备公开招标中，主要采购服务器和交换机两种设备，服务器提供两种采购方案，一是IBM品牌，另一是HP方案，交换机只有一种方案为华为３com，需要说明的是没有选择过多采购方案的原因是基于采购人的特殊工作性质决定的。在起草招标文件过程中，采购人提出为保证设备的“正宗”，除制造商直接投标外，其它供应商投标必须携带制造商出具的“授权证书”，若无“授权证书”则视为无效投标，招标机构认为法律对“授权证书”并未作禁止性规定且采购人一再强调，便在招标文件中明确“供应商（制造商除外）投标时必须出具服务器和交换机生产厂家针对本次招标项目的授权证书，否则为无效投标”，共有17家供应商购买了招标文件，一切似乎进展得很顺利。

时间离开标的日子越来越近，招标机构突然接到多家供应商的电话质疑，对方称，“授权证书”我们根本没办法搞到，厂家仅授权少数几家经销商，没有授权就意味着大部分供应商将被挡在投标大门之外，这对我们很不公平，不符合政府采购公平竞争的原则。供应商的质疑引起了招标机构的高度重视，招标机构紧急约见采购人磋商，采购人态度似乎很坚决，为保证设备质量，“授权证书”必须要有，采购人的经办人员、分管领导、单位负责人一再表明这个态度。招标机构陷入两难境地，经过慎重考虑，并对照相关法律条款，认为“授权证书”作为供应商投标的前置准入条件确会妨碍公平竞争，经与采购人多次沟通后，果断地对招标文件作出修改，在无效投标情形中删除“授权证书”这一条。

（二）案例述评

虽然《政府采购货物和服务招标投标管理》并未对“授权证书”作出明确规定可否作为无效投标的情形之一，但是根据《政府采购法》规定，只要符合《政府采购法》规定的政府采购供应商资格要求的供应商均有权参与政府采购。要求生产厂家出具授权函的做法，实质上是保护了生产厂家对货物和价格的垄断，不利于公平竞争。《政府采购法》第二十二条第二款明确规定，采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。因此为了鼓励竞争，体现公平，在招标文件中不应当将授权函作为合格投标供应商的前置条件，只要是满足政府采购需求的产品且符合《政府采购法》第二十二条规定的合格供应商都可以参加投标。

以特殊资格条件限制供应商自由竞争，不符合政府采购公平竞争的原则，而“授权证书”本质就是不合理的特殊资格条件，所以不能以有无“授权证书”作为无效投标情形之一。

设定无效投标条款不能随心所欲地踢“任意球”

公开性是设定无效投标条款的基本法则，不管是法定条款还是约定条款都必须在招标文件中详细列明，成为招标文件必备内容之一，不能含糊其辞、模棱两可，以便于供应商对照和相互监督。下面就两类无效投标条款的设定作进一步阐述。

（一）法定条款

必须毫不含糊地依法设定，钉是钉，铆是铆，不能作任何改动或修饰。法定无效投标情形有两种，一是应交未交投标保证金的，二是未按照招标文件规定要求密封、签署、盖章的。对于属于法定无效情形的，招标采购单位在开标前应能作出判断，认定为无效的供应商投标文件将遭拒收。

（二）约定条款

此类条款因在操作上有较大弹性，也就成了问题的“重灾区”，所以也是治理和规范的重点，应该约定但不能任意约定。供应商投标是否有约定无效情形，只有在开标后并进入评标程序后才能作出准确判断，资格性审查的重点是下述第一类约定条款，符合性审查的重点是下述第二类约定条款。

基本原则。合规性，合理性，针对性，非变相排他性，非歧视性，严谨性。

第一类约定条款，“不具备招标文件中规定资格要求的”。对《政府采购法》第二十二条规定的供应商参加政府采购活动的基本条件不作约定。可以约定的资格要求主要指特殊资格条件，招标采购单位在设定此类资格条件时要注意与采购项目相匹配，不能随意拨高资格条件，不能搞差别待遇和地域、行业歧视。案例中把有无“授权证书”作为判断投标有效性情形之一，不但与采购项目的关联性小，而且对无法取得授权的供应商来说就是差别待遇。

常见情形可包括：弱电系统集成项目中的计算机信息系统集成资质证书、车辆维修项目中的车辆维修企业资质证书、建筑工程中的项目经理资质证书、餐饮服务项目中的卫生许可证等等。

第二类约定条款，“不符合法律、法规和招标文件中规定的其他实质性要求的”。此类约定条款主要指招标文件中规定的其他实质性要求，包括的内容较复杂，可以约定的情形也较多，但须注意应为实质性要求，对于一般要求不能成为约定的当然情形。

常见情形可包括：投标报价高于采购预算价或市场平均价的；曾有过行贿、串标等不良行为记录的；所投产品的配置、性能、型号未对招标文件作实质性响应的，不符合招标要求的；所作出的供货时间承诺、服务承诺未能对招标文件作出响应的；同一品牌同一型号产品的投标供应商达1家以上的等等。

建立约定条款质疑和审核机制。约定条款是否合理且经得起推敲，光凭招标采购单位一方是不能够作出完全正确的判断的。为提高效率、节约成本、促进公平，一方面要建立质疑机制，在招标文件中明确提出供应商可以对约定无效投标条款提出质疑，只要质疑有据，招标采购单位应及时修改并公告；另一方面要建立审核机制，招标采购单位要搞好内部审核，一份招标文件由项目经办人起草后，要经项目负责人把关，再由招标采购单位负责人审核，政府采购监督管理部门在接收招标文件备案时要重点审核无效投标条款。（张栋天）