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正确认识联合国《公共采购示范法》的修订内容

2019年01月09日 11:07 来源:中国政府采购报打印

编者按:敞开胸襟、开放共享是我国政府采购遵循的宗旨之一,同国际接轨也是我国政府采购发展的方向之一。众所周知,联合国国际贸易法委员会《公共采购示范法》、WTO《政府采购协议》(Government Procurement Agreement,GPA)、欧盟“公共采购指令”体系以及世界银行《采购指南》是公认的四大国际政府采购规则。2011年以来这些国际政府采购规则开启了新一轮的修订浪潮。对此,本报刊出“政府采购国际规则之‘新动向’”系列报道,陆续介绍这些国际规则修订的主要变化,以及一些典型国家在这方面的最新修订,从而总结出国际政府采购规则发展新趋势,为完善我国政府采购制度提供借鉴。

正确认识联合国《公共采购示范法》的修订内容

■ 姜爱华

和众多立法一样,联合国国际贸易法委员会《公共采购示范法》(以下简称《公共采购示范法》)也经历了漫长的“审议-修订”历程,而最新一版的2011年《公共采购示范法》对采购方法及其使用条件、各类采购方式的“邀请和通知”以及采购程序等方面进行了增补和修改,同时也给我国的政府采购制度改革带来了许多有益的启示。

一、《公共采购示范法》的发展历程

联合国国际贸易法委员会(以下简称“贸易法委员会”)在第二十六届会议上审议通过了1993年联合国国际贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》(以下简称《货物、工程和服务采购示范法》),此后通过了配套的联合国国际贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法颁布指南》。在1994年第二十七届会议上,贸易法委员会通过了《货物、工程和服务采购示范法》。2004年,贸易法委员会第三十七届会议上提出对1994年《货物、工程和服务采购示范法》进行修订。第一工作组从2004年8月第六届会议开始,到2010年11月第十九届会议最终完成了《公共采购示范法》草案的修订工作,接着在2011年3月第二十届会议上开始联合国国际贸易法委员会《公共采购示范法颁布指南》的修订。在2011年贸易法委员会第四十四届会议上,大会审议通过了《公共采购示范法》,与之相配套的颁布指南在2012年贸易法委员会第四十五届会议上审议颁布。

二、2011年版《公共采购示范法》的修订内容

(一)关于“总则”部分的修订

“总则”新增了十四项内容:法律中的关键定义;未来采购信息的预先通告;确保供应商公平参与竞争的条款;允许以本国道德标准和其他标准限制供应商或者承包商资格;公共采购评审的标准和程序规定;对公共采购估值的规定;关于资格预审程序的规定;关于招标文件澄清和修改的规定;供应商或者承包书对已提交文件的澄清程序;对“异常低价提交书”的否决程序;合同签订“停顿期”的规定;采购实体和供应商或者承包商可以相互提出保密要求;电子逆向拍卖和框架协议程序的记录规定;关于采购官员行为守则的规定。

(二)对采购方法及其使用条件进行了增补和细化

新增电子逆向拍卖采购和三种征求建议书采购、“不通过谈判征求建议书”采购方式的使用条件;修改单一来源使用条件且新增“顺序谈判征求建议书”的条件;新增电子逆向拍卖的使用条件以及框架协议程序的使用条件。

(三)归集并适当增补了各采购方式的“邀请和通知”

《公共采购示范法》第二章第二节为“采购的邀请和通知”。具体包含:公开招标、两阶段招标和使用电子逆向拍卖方式的采购邀请(第33条);限制性招标、询价、竞争性谈判和单一来源采购中的邀请——采购预告要求(第34条);征求建议书程序中的采购邀请(第35条)。新版增加了此节,列出了各种采购方式邀请下的必要内容,如,登载邀请书的要求、询价供应商或承包商的数量要求,采购公告应该包含的内容。本节内容在旧版《公共采购示范法》中分散在各个采购方式中,“新版本”实际是把所有采购方式下的招标方法集中公布,并做了适当增补。

(四)对招标文件应包含的内容进行了修订

《公共采购示范法》第三章为“公开招标采购”,其中第39条为“招标文件的内容”。本条与旧版第27条相比较,旧版列出了(a)-(z)项应包含的内容,新版列出(a)-(x)项应包含的内容,删除了旧版的第(v)项和第(x)项 ,同时更新了旧版第(w)项,变为新版第(v)项,加入了对于不适用停顿期的说明。此部分是对公开招标进行的规定,相对于其他采购方式,此次对公开招标采购方式的修订内容并不多,一定程度上可能是因为这种采购方式相对来说比较成熟。

(五)新增了三种采购程序

新增了“不通过谈判征求建议书”“通过对话征求建议书”“通过顺序谈判征求建议书”三项程序。

(六)新增专章“电子逆向拍卖”采购程序

《公共采购示范法》规定,电子逆向拍卖可以作为一种独立的采购方式;电子逆向拍卖可以作为合同授予前的一个阶段方法;确定电子逆向拍卖的登记和举行拍卖的时间;电子逆向拍卖程序进行期间的要求;电子逆向拍卖结束后的要求。

(七)新增专章“框架协议程序”

关于封闭式框架协议。《公共采购示范法》第58条规定了“封闭式框架协议的授予”。其第1款指出,采购实体应在满足前面章节关于公开招标或其他采购方式规定的基础上,授予封闭式框架协议。其第2款明确,采购实体在协议授予之前,除向供应商或承包商提供基本信息之外,还应该告知,采购将采用封闭式框架协议程序、拟与多少个供应商或承包商订立框架协议、框架协议的形式,条款和条件。其第3款指出本法第22条的规定,应当经变通后适用于授予封闭式框架协议。《公共采购示范法》第59条同时提出了“封闭式框架协议的要求”。如,封闭式框架协议应当以书面形式订立,包括框架协议的期限、采购标的的说明、采购条款或条件等在内应载明的内容。

对于开放式框架协议。《公共采购示范法》第60条规定了“开放式框架协议的授予”,并指出,采购实体应当采用网络方式确立和维持开放式框架协议;采用这种方式应该发布开放式框架协议邀请书;加入开放式框架协议邀请书应当包括的内容;开放式框架协议可以在运作期间随时加入;采购实体审查临时提交书的时间限制。应当与所有递交提交书的合格供应商或承包商订立框架协议,除非根据加入开放式框架协议邀请书中列明的理由否决了其提交书。另外,《公共采购示范法》第61条明确了“开放式框架协议的要求”。开放式框架协议应该对第二阶段竞争做出说明,与封闭式类似;在开放式框架协议整个运作期间,采购实体应当至少每年重新登载加入开放式框架协议邀请书,并应确保对框架协议条款和条件以及与框架协议运作有关其他任何必要信息的不受限制、直接和充分查取。

此外,《公共采购示范法》第62条明确提出了“框架协议程序的第二阶段”。其第1款规定,应该按照协议条款授予采购合同;其第2款规定,在框架采购协议下只能将采购合同授予加入该框架协议的供应商或承包商;其第3款要求在无第二阶段竞争的框架协议下,中选提交书的接受应当适用本法第22条的规定(其中第2款除外);其第4款规定在有第二阶段竞争封闭式框架协议下以及在开放式框架协议下,采购合同的授予应当遵循的程序。

最后,在框架协议运作期间的改动方面,《公共采购示范法》第63条规定,框架协议运作期间,不允许对采购标的说明作任何改动。对于其他采购条款和条件,包括预期采购合同的授标标准(及其相对权重和适用方式)和程序,只能在框架协议明文允许的范围内加以改动。

(八)新增关于质疑效力的规定

《公共采购示范法》第八章第65条为“质疑的效力”。新版增加了此条款,其第1款规定了采购合同或框架协议不得生效的情形,包括收到重新审议申请书、复议申请通知书或上诉通知书。而其第3款(a)项指出采购实体可以随时以紧急公共利益考虑要求订立采购合同或框架协议为由,请求独立机构名称或法院名称授权采购实体订立采购合同或框架协议。此条款可以防止某些紧急采购因受到质疑而长期停滞。

(九)新增停顿期后受理复议申请的规定

《公共采购示范法》第八章第67条为“向独立机构提出复议申请”。在涉及重大公共利益时,各国可以规定,对于供应商或者承包商在停顿期(公示期)结束后、在采购合同或者框架协议生效后的一定期间内提出的复议申请,监管部门应予以接受。该条规定既体现了采购政策功能的发挥,又体现了可持续采购的理念。

三、《公共采购示范法》修订对我国的启示

《公共采购示范法》的修订对我国政府采购的制度安排很有启发作用。如,利用政府采购制度实现公共政策功能。《公共采购示范法》第一章第20条新增了“否决异常低价提交书”,即,如果提交书的出价相对于采购标的异常偏低,引起了采购实体对供应商或承包商履约能力的怀疑,采购实体在满足一定条件下可以否决该提交书。此条款的增加对招投标也是新的挑战,此前绝大部分招标的评审是以价格作为唯一的标准,价格越低的供应商或承包商被视作越符合要求,此种标准忽略了招投标提供优质公共产品的职能,而仅仅把招投标作为节省财政资金的手段。

再如,重视政府采购制度的透明度建设。公开透明要体现在政府采购的全过程中,从前端的需求信息的发布到整个采购过程,到采购过程的完成以及合同的履行。

此外,利用电子化采购提高采购效率。大力推广电子化采购方式,特别是对于采购标的容易描述的采购,可通过电子逆向拍卖更大程度地节约成本。

最后,建立甄别和否决“异常低价”的机制。要赋予采购实体判断“异常低价”的权利,当确定供应商因价格过低有可能不能履行合同后,可否决供应商或者承包商的投标,这种否决决定以及相应的理由最好能够公开。

(作者单位:中央财经大学财政税务学院)