摘  要：本文论述了我国实行政府与社会资本合作（PPP）的几个基本法律问题。项目管理是判断PPP法律内涵的前提性依据，用以区别“合作国家”和“合作治理”等广义政治关系。PFI和特许经营等合作模式来源于商业交易惯例和传统作法，引入国的认同和模式要素组合应当尊重历史演化过程和经济互惠结构。PPP合作模式的适用范围受到行政机关部门职责及其分工的影响，行政部门的作用应当反映合作模式与行政规制方式的内在联系，以减少因权限争议提升规制成本。项目合作的法律形式是合同。多方面因素决定着合同属性的制度选择。本文主张实行以民事合同为主的制度，法定事项与约定事项可以分离，行政机关作为当事人和法定监管机关的法律地位也可以分离。

　　关键词：政府与社会资本合作  项目管理  适用范围  合同属性

　　于安，清华大学公共管理学院教授、法学博士。

　　我国引入“政府与社会资本合作”或者“公私伙伴关系”（以下简称“PPP”，Public-Private Partnership）几年来，一直实行以政府政策性文件为主的制度构建方式。为了动员社会资本的继续投入，提高社会资本的制度信任度，必须通过提高立法层级和效力等级来加强制度的可靠性和约束力。2016年7月7日，国务院第140次常务会议再次研究了立法问题，并对相关立法工作做出新的行政机构职责分工。本文根据立法过程中涉及的一些问题，探讨PPP在我国的涵义、适用范围和合同属性几个基本法律问题。

　　一、PPP的涵义

　　在厘清PPP确切意义上已经做出过一些努力。在推行初期曾经致力于PPP与“建设-移交”（BT）项目模式的区别，此后的实践又逐步提出了更多需要加以区分的问题，尤其是PPP与特许经营、购买公共服务和政府采购之间的关系。PPP所体现的公共部门和私人部门（或者企业组织）之间的关系，受到政府与市场关系不断变动和政府活动准则不断调整的影响，所以需要厘清的关系问题会不断地产生。人们只能根据当时的认识能力和实践需要不断地进行解释、分析和判断。

　　一直以来我国对PPP的定义多采用行政政策和工作指示的方式，其确定性、稳定性和约束力比较低下。行政政策和工作指示多是在体制内按照中央、地方的部门关系发生的，政策表达的方式往往是原则、笼统和交叉的。在动员方式上采用了利益诱导、数量评价，造成地方之间的攀比性竞争和地方项目的一拥而上。在项目操作与执行方面，更由于专业知识的欠缺、绩效评估的不足，以及咨询代理服务的良莠不齐，加剧了政策内涵的模糊性和政策执行的多样性。政策内涵的模糊可能诱发不良项目。PPP项目粗放推行和快速增长中出现的非规范性现象，特别是以PPP名义设立自利性融资项目的虚假作为，引发了人们对项目真实性的怀疑、对项目本来意义的追问和对项目未来风险和隐患的担忧，期望能够尽快提供法律上的确切定义和判断标准。人们有理由提出何为真正PPP的法律问题，国家也有责任通过立法来明确界定PPP的制度内涵。

　　（一）PPP的项目特征

　　公共部门与私人部门合作关系是一个复杂的政治、管理和法律议题，PPP是若干种公私合作关系中的一种“伙伴”形式。

　　“合作国家”和“合作治理”是对新型公私关系有比较大解释力的理论，可以作为认识PPP的背景和需要加以区别的对象。上世纪70年代出现了基于公私两个部门新型关系的“合作国家”理论。“合作国家”理论主要应用于政府经济政策的形成方面，例如德国的经济稳定和能源政策。德国学者对这一概念及其宪法意义进行过系统的阐述，他就这一合作形式对公共政策的影响上写道：“国家的经济政策会受制于合作伙伴的观点，而合作关系的建立也更紧密地与大型企业的协助相互关联”〔1〕。这些年来，出现了与“合作国家”接近但内容更为宽阔的“合作治理”理论，美国学者对此论述说：“各级政府机构有大量机会可以与私营参与者合作，从而较之政府自身更有效地实现公共目标。当合作治理的方式得到很好的运用，它能够成为创造公共价值的有力手段。但是这种方式经会被政策制定者及公众误解——它通常会与传统的行政合约或慈善行为相混淆，或是融于‘公私伙伴关系’的模糊概念中”〔2〕。协商性行政立法和协商性行政许可是这种合作治理理论的具体应用形式，美国作者在一本关于新合作治理与行政法的著作中曾进行过比较详尽的讨论〔3〕。

　　PPP体现的新型公私部门关系，特点在于“项目合作”，主要应用于基础设施和公用设施领域。耶斯考比（E.R.Yescombe）说：“本书所讨论的主题可以称之为‘建立于具体分析项目基础之上的’或‘建立于合同基础之上的’公共部门与私营企业合作模式，这是一种最近才出现的发展。”这种合作模式，“起源于美国，最初是与公共部门和私营部门联合投资与教育项目相联系的；其后，在20世纪50年代，是指类似的公用事业的投资；在60年代，该术语得到了更为广泛的使用，主要用于公共与私营部门合资进行的市区重建项目。”〔4〕特别强调PPP属于“项目”意义上的公私合作，有利于防止对它的滥用和影响它的可确定性。

　　PPP的项目特征，主要是强调这种公私关系是在“个案”中确定和完结的。每一个合作项目都必须是逐一协商形成和根据实际需求变更和终止，所以这种项目性伙伴关系本质上排斥短期内规模式推行。合同是PPP这种项目式公私合作关系的法律形式，但是合同不一定完全适合于其他形式的公私合作关系。德国学者写道：“因为合同就其基础而言——合同双方在缔结合同时能够清晰知晓彼此关系和合同目的——对于个案形成提供了正确性保障。但如果要作为在一种能够覆盖所有的直接参与者，并对其发挥规范效果，对何为‘更正确的构造’能够做出‘自动’确认的机制，合同形式则凸显出严重不足。因为属于其他的法律领域，这些机制的规范效果在学理上就需要其他法律基础予以补充”〔5〕。所以合同不能完全适应“合作国家”的法律需要。至于PPP的合同属性，属于民事合同、行政合同或者其他合同，则是另外一个可以深入讨论的议题。

　　（二）PPP的模式要素

　　PPP究竟是否能够构成一个统一、独立和封闭的制度，是一个难以终结的议题。从横向关系上看，厘清PPP的制度边界确实存在一些困难。从出现时起，PPP就一直与政府采购、特许经营等制度密切地联系在一起并且不能全部分离。从纵向发展看，PPP是对过去既有制度的继承和对有效商业模式的引用，经历了适应时代的改造和逐步演化成型的过程。上世纪九十年代以后最具有代表性的PPP模式，是英国的PFI（Private Finance Initiative,“私方先期融资”）。不但德国和法国吸收了英国PFI的基本元素，而且远在东亚的日本、韩国和我国台湾地区也是积极效仿。不同国家和地区分享同一模式中的核心因素，从而使其具有国际示范性和普遍意义，为其他效仿者提供一个可以参考的模版、经验的借鉴和国际交流的基础。对PPP模式核心因素的尊重是引入、改造和运用它的基础。

　　英国PFI的基本经济交易结构是，首先由私方对公共项目进行先期筹资和投入，然后由公共部门按照不同的绩效原则进行回报性支付。这样一来融资和投资的风险基本转移给私人部门。为了取得项目绩效和投资收益，私人部门依据授权采用DBFO（Design- Build- Finance-Operation,“设计、建设、融资和运营”）进行全生命周期的长期运行，并在此过程中进行技术和管理创新。项目融资的金融技术不但支持了私方的融资和投资，并以此产生对私方创新经营的经济压力和动力。项目融资是适于PPP长期投资的融资机制，普通企业融资则主要用于短期融资。所以，项目融资是以全生命周期长期经营并取得先期投资回报的基本条件。

　　PPP的定义主要来源于PFI和特许经营所包涵的经济和管理要素。耶斯考比概括道：“我们所定义的公共部门与私营企业合作模式包括以下要素：由公共部门方和私营部门方签订的一份长期合同（‘公共部门与私营企业合作合同’）；由私营部门方进行公共基础设施（‘设施’）的设计、建设施工、融资和运营；由公共部门方或者使用设施的公众在公私合作合同存续期间为使用设施向私营部门方支付费用；设施的所有权在公共部门一方，或者在合同结束时转移给定私营部门一方。” “今天的PPP是基于特许权协议的‘重新发现’和对PFI模式的发展。值得注意的是，在有些国家，只有PFI被称为PPP，以将PFI模式区别于特许权经营”。〔6〕PFI与特许经营的付费主体和方式不同，特许经营由用户付费，PFI由政府付费。这种不同导致风险在双方之间分配的新格局。

　　PFI是以美国购电协议（PPA，Power Purchase Agreement）为基础商业模版设计的。根据PPA模式，“在这种安排下，投资就不用承担使用风险，而只是承担是否能够按时和在预算内完成修建发电站的风险，以及其后的运营风险或者叫保证供电的风险——这不同于特许权人，后者只有在设施真正被使用的情况下才能收取费用”〔7〕。由此可见，PPP的核心要素是交易方式和风险分配。PPP应当理解为是以融资机制为基础、以风险管理为重心的长周期公共项目，它的具体形态可以有特许经营、PFI或者未来的其他形式。

　　对于我国来说，PPP是一个输入性合作模式。PPP的引用者当然可以自主地进行延伸性创新，对PPP原型进行要素组合和结构性改造。但是保持对初始模式核心因素的尊重是必要的。如果出于自身特殊需要对核心要素进行编造或者拼凑，那就有可能背离PPP的制度初衷和实行方向。在2013年本届中央政府开始考虑PPP的时候，曾以阐明英国的PFI模式为起点，把以英国PFI为代表的国际作法作为例证促使人们认识和接受PPP。经过几年的实践，真正引入PFI模式的政策尚未见成型，政策的指向还是集中在使用者付费的特许经营模式及其改进方面，改进的重点是引入更宽松的融资工具、更多的财政支持和公共资源利用。面临的问题，不但用户负担上升空间有限，而且在政策推动和合作伙伴的选择上，对企业方创新能力的重视程度都明显不足。这种政策制定和政策执行的状况，与我国在PPP市场供需关系、企业能力和企业之间竞争度均处于低下水平有很大的关系。只有企业成长和市场成熟情况好转以后，PPP模式的典型特征才能够得到充分的重视和应用。PPP的市场培育与运用处于同一时期。

　　PFI模式的PPP没有能够完整成型和没有得以有效推行的原因，除了政府支付能力和债务压力以外，未能准确区别与政府购买服务或者政府采购的异同也是一个原因，并且对确定综合协调行政部门的决策也产生了不利影响。由于PFI实行政府最终支付并适用公共采购法，所以两者看起来极其相同或者相似。仔细观察，可以发现PFI模式区别于政府采购或者政府采购服务的关键之处，是PFI中私方融资的“先期性”（Initiative）。私方先期融资营造了企业的风险，风险带来的压力和对收益的期望又成为提升服务质量和服务效率的动力，从而形成一个有别于普通政府采购的PPP模式和机制。政府在服务中期和后期依据服务绩效的支付，形成政府对私方有效激励的经济模式和合同管理。由于在这一过程中政府主要依靠财政支付手段，所以在政府机构中财政部门往往成为主导部门。

　　二、适用范围

　　对于输入性的PPP模式，引入国政府的立场，除了进行要素组合和结构整理以外，就是对它的适用范围做出扩大或者限制的选择，并处理由于新制度引入对既有相关制度的影响问题。政府可以规定某些事项不得适用或者限制适用PPP。限制适用范围的根据，可以是政治原因、法律制度、市场条件，也可以是管理政策，甚至是本国的行政管理体制。采用PPP的最初考虑往往是经济效率原则，特别是对企业投资的需要。一旦经济效率不再是第一原则，那么政府引入PPP的政策就可能受到其他政策的影响。所以PPP适用范围有比较高的不确定性，PPP对法治条件有更高更复杂的需求。

　　实行PPP的政治基础，是政府（国家）职能在项目领域的合法存在，以及政府职能（国家）的履行是可以与企业进行合作的。关于政府职能转移给市场和社会的原则，德国学者从比较法的角度作过分析：“如果我们比较各国宪法（即使只在欧洲内部），我们就会发现，在这些核心领域之外存在对国家职能范围的不同看法。法国宪法在广义上把对基本生存保障即广义的基础设施的供给定义为国家职能，因此导致国家职能的范围非常大。相反地，秉承自由主义思想的英国宪法将国家职能最小化。德国则刚好处于中间，在所提到的最基本的职能之外还将一些单个的职能定义为国家职能。”〔8〕在市场与政府关系不断变化的条件下，政府职能的保留范围并不总是稳定的。在一些领域政府职能可以完全转移出去实现市场化或者社会化，而在一些领域则需要由政府保留。已经转移出去和可以进行公私合作的职能，因为效果不佳或者发生社会抵抗，也可能重新回到政府职能中来，形成所谓“再国家化”与“再地方化”，在德国就有这样的转换例证〔9〕。为了给投资者以稳定的预期，人们寄希望于稳定性最高的宪法制度是有理由的。

　　在法治处于发展进程的国家来说，政府的管理体制及其政策对PPP范围伸缩的控制作用会更明显一些。PPP制度在我国的适用范围,不仅在于法律制度容纳的范围，更多的还取决于实际需求和政府管理能力，行政管理部门在后者的判断和运用上具有极大的作用。在宪法、法律、法规和国务院做出的规定以外，国务院主管部门在确定PPP的适用范围上有比较大的权限或者影响力。2016年7月7日国务院常务会议明确了政府和社会资本合作的部门职责分工，主要是发展改革委员会和财政部之间的职责分工。发展改革委员会将负责传统的基础设施领域，财政部负责公共服务领域，并且与这两个领域的有关行业主管部门合作。所谓“负责”，取得一种地位来主导相关领域政策的制定和运行的监管，而不限于该部委原来的事务管辖权。“传统基础设施”和“公共服务”应当包括的具体范围，将很大程度上受到这两个部门的影响，除非国家进行立法和国务院进行限制。国家发展改革委员会在2016年8月发布了 “国家发展改革委关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知”（发改投资〔2016〕1744号文件），将“传统基础设施”定义在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业以及重大市政工程七个方面。在这些方面有关的行业主管部门，大致包括国土资源部、环境保护部、住房城乡建设部、交通运输部、水利部、农业部、林业局、旅游局、银监会、证监会、保监会、能源局、海洋局、铁路局、民航局、铁路总公司。

　　确定适用PPP的“公共服务”范围有一些障碍，PPP适用范围一直以基础设施和公用事业为主，提及适用PPP的“公共服务”是比较迟的。2015年5月19日，国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（ 国办发〔2015〕42号），在 “广泛采用政府和社会资本合作模式提供公共服务”的 第12条中，规定“公共服务”是指“能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域”。这一规定并没有把应用PPP的公共服务作穷尽性抽象，也没有把采购公共服务与PPP的关系完全划清。

　　在基础设施和公用事业的投资建设管理权限划分上，长期以来发展改革委员会负责建设投资。发展改革委员会在投资管理上不但享有投资项目的审批权，而且有对公共工程建设过程的招标管理和决算权力，在整个管理环节上有明显的主导性。PPP机制极大地改变了这种关系，发生改变的关键因素是投资主体从公共部门向私人部门的转移。由于这一债务不直接反映在政府的资产负债表上，预算法也难以进行有效的约束。PPP投资主体和资金来源的改变，使政府部门对基建投资的影响力都发生了改变。尽管发展改革委员会拥有规划、投资、价格和收费决策权，但是财政部在财政负担和财政资金支付方面的决定权和调节权，将贯穿项目管理的始终，将在项目进行过程中经常地发生作用。既然投资和融资是PPP机制的核心所在，政府对项目管理的重心自然转入到对资金流动和运营效率上，依靠对融资的政府动员、股权投入和支付方式对项目进行动态监督和管理。英国政府管理PPP项目，主要依靠财政手段，包括PFI根据绩效的分期支付和PF2增加对政府股权的投入。这种结果大概是引入PPP以后，对我国既有基础设施建设管理格局的最大冲击和改变。如果把发展改革委员会和财政部两个部门的相关职能合并，则是另外一种完全不同的制度性安排。

　　影响适用范围的另外一个重要因素，是公有物质设施与公共服务之间的关系。依托公有物质设施提供公共服务，是基础设施和公用事业与其他领域公私合作的主要区别点。PPP的主要技术特征，是经营和技术服务与物质设施的投资和使用的结合。如果在教育、医疗、养老和科技创新等领域引入不依托公有物质设施的经营或者技术服务项目，并且继续沿用PPP的经济模式和法律机制，可能的手段就是利用私人提供的物质设施，这相当于以新的资产管理方式吸引私人对公共服务的投资。例如有偿使用私人所有的建筑物建立和经营养老院，资产管理机制上可以采用分期付款最终取得所有权的方式。所以，财政部管理的公共服务PPP，并不是说应用于独立于物质设施的公共服务，而是应当理解为传统基础设施以外的基础设施和公用事业设施项目，以及不依赖公有物质设施并可以利用PPP机制的公共服务项目。法国行政合同的典型形式是以形成固定资产为内容的工程采购。

　　经典的PPP模式受到项目融资工具的约束，难以将固定资产建设投资与技术性经营服务的提供分离开来。完全脱离物质设施的公共服务项目，因为无法运用现有的PPP经济交易模式和法律机制，也就很难说是本来意义上的PPP了。至于基础设施和公用事业的PPP项目中，是否坚持项目融资主导地位和对股东退出的限制，是否引入股权和债权交易的二级市场，则取决于政府设立项目的意愿和政府对项目、交易的监管能力。使用新的金融产品和开放交易市场，利用投资基金、股权信托、投资债劵、企业贷款等形成若干级别的投资融资市场，有助于使各种资金向公共项目流动。但是由于新投资融资工具缺乏足够的商业稳定性，所以应当实行分类或者个案性准入管理。例如短期的企业贷款用于长期的全生命周期项目，可能在资金退出和进入的流动过程形成风险，流动性的短期资金是否全部都能够得到预期的收益也缺乏确定性。这会增加政府的管理职责和管理成本，交易失败合同解除后也可能形成政府债务或者烂尾工程。

　　三、法律属性

　　由于PPP的法律形式是合同，所以它的法律属性问题就是合同的法律属性问题。这也是目前相关立法中的重要议题，涉及法律规则的选择和处理争议的法律程序。法律属性问题关注的中心，是公法与私法在合同中的地位和作用。

　　在我国实行民事诉讼与行政诉讼分离的制度下，按照司法最终原则，应当把争议处理作为确定法律属性的着手点。PPP合同属于普通民事商事合同还是行政合同，就成为设计法律制度的基本出发点。首先需要考虑处理争议的裁判途径，究竟是进入行政争议处理渠道，进行行政复议或者行政诉讼，还是可以选择民事争议处理，进行仲裁或者民事诉讼。在我国有关PPP的立法进程中，合同的法律属性及其争端解决机制的选择，一直是一个富有争议和难以取得共识的重要议题。尽管2014年新修订的行政诉讼法把特许经营协议揽入行政协议范围，但是一种强有力的意向，是延续长期以来的已有作法，继续适用民事合同制度及其争议解决渠道，这使法律属性的争议性更为严重，并制约着PPP整体制度的设计。

　　这一议题的研究有两个方法。一个是规范性研究，讨论应当怎样确定法律属性和设计制度；一个是实践性研究，讨论既有条件下可以接受的共识和可以推行的制度。后者的实践性讨论与理论上的设计不一定能够完全一致，它的研究路线不仅顾及内在属性和逻辑性，而是更多地考虑历史的、外部的和现实的条件。按照传统的法律研究方法，基于经验的比较法是必须纳入视野和考虑的，以尊重追求正义的成败经验，并防止闭门造车和狭隘的臆造。

　　在不严格区分公法与私法的普通法国家中，PPP合同属性并不是一个前提性议题。近些年来具有主导性影响力的英国模式，无论行政倡导性模式如何从PFI（私方先期融资）到PF2（私方融资2），都没有也不需要改变它所依托的英国合同法基本框架。英国的合同法不严格区分公法和私法，大多数都是依据法院的判例形成，立法机构的成文法不多见。这种合同法具有公私法的包容性和与时俱进的适应能力。在这种制度下，不但法院有对社会需求变化的适应能力，行政机关也享有极大的选择空间，可以运用行政灵活性不断创新PPP的新形式。当然这并不是说，在实行公私法分离的国家中PPP合同制度就不存在灵活性。英国的PFI和后来的PF2，时至今日仍然主要是一个行政政策模式，而不是一个固定和封闭的法律制度。一个重要的考虑，是要刻意保持它作为一个经济交易模式的开放性，使它保持能够适应市场的变化，体现出必要的灵活性和可塑性。在PPP合同问题上，法国和德国实行了迥然不同的法律归类。法国把PPP纳入行政合同范畴，适用行政法和受行政法院管辖。但是德国法上主要以私法调整为主，认为PPP合同没有理由必然地全部受公法支配。法国和德国既是实行公法与私法明确分离的国家，也都是欧洲联盟的成员国。尽管欧洲联盟对PPP相关问题有统一的制度，法德两国在欧洲联盟法允许的空间内坚持自己制度安排的独特性。上述经验说明，PPP本身及其合同的法律属性不存在绝对排他的因素和固执的品格。

　　德国是大陆法系的代表国家之一，德国在PPP问题上主要采用私法合同的作法，必定经历公私法的理性选择过程，所以尤其值得研究和重视。德国有在政府采购领域实行私法治理的传统，实行过“国库行政”和“行政私法”的制度。更为重要的是行政机关享有选择公法与私法行政方式的自由，除非法律做出明确的规定。尽管时至今日“行政私法”的理论仍然非常重要，但是也受到“新行政法”的挑战。“近二十年来，传统的行政法教义学越来越难以解决在民营化、合作国家、风险社会、信息社会等背景下出现的种种问题。”“私法也可以促进公益之实现的一面”，“立法者和行政者有在两种法律制度中进行选择的自由，其依据便是何种法律制度的功能（优点及缺点）更利于实现公益。”〔10〕 这种以促进公益为原则进行具体选择的务实主张，是对大陆法系僵硬传统的改进，有极大的时代适应性，接近英美法系注重经验与务实的作法，也给在行政领域引入经济性原则提供了空间。在私法为主导的情形下，公共机构与私人机构进行合作的共同原则中，不可避免地存在经济性交易和对经济效益的追求，但是这并不一定会必然地损害公共利益。

　　我国解决PPP类争议方面，利用民事方式的经验多于行政方式。时至今日对实践影响最深的，仍然是2004年前后形成的市政基础设施特许经营管理政策和制度。2004年9月14日当时的建设部印发了城市供水、管道燃气、城市生活垃圾处理协议三个示范文本。在争议解决方式部分，虽然文字表达各有不同，但是都规定了仲裁和诉讼。尤其是城市供水的文本对仲裁选择明确提及了中国国际经济贸易仲裁委员会（包括在北京、上海和深圳三地）。至于向人民法院的起诉，由于当时尚没有法律明确规定特许经营行政协议进入行政诉讼，所以特许经营协议争议解决可以推定是指向民事诉讼。以仲裁方式特别是以国际经济贸易仲裁方式解决特许经营协议争议，在上世纪90年代引入外商投资特许权项目中就已经开始使用。1995年，由联合国工业发展组织有关专家为中国编写的外商投资特许权协议参考文本中，对争议解决的裁判方式就提出了仲裁方式。仲裁尤其是国际仲裁可以超越行政区划和行政当事人来选择仲裁人员，被认为是一个比行政诉讼更有客观公正性的争议解决渠道。业内的这一认识，在司法改革尚未在全国范围完全充分实行的情形下，是不能简单否定或者完全避开的。

　　行政合同或者行政协议是否完全适合我国的PPP，应当说是一个尚未完全确定的议题。行政合同源于法国行政法，法国区别民事合同与行政合同的重要依据，在于合同中是否有超越私法规则的所谓“特殊条款”。“私法以外的规则不是一个十分确定的观念，只有相对意义。一般而言，私法以外的规则是指合同中给予当事人某些权利或规定某些义务，在性质上和民商合同当事人所自由约定的权利义务不同……行政机关所签订的这类合同，不论是否与公务的执行有关，都是行政合同”〔11〕。法国“特殊条款”涉及的内容，包括有新公益保护、行政监管、违法处理和风险干预等。在我国的现行立法中，除了新公益保护没有明确提出外，其他几类权利已经有所涉及。

　　实现“新公益”，是行政机关变更和终止合同的重要依据。例如为了引进对公共利益非常重要的新技术，可以由行政机关单方面变更或者终止业已生效的合同。行政机关以适应公共利益变化为正当理由改变合同时，行政机关只要以经济平衡措施即可以获得法律的认可。适应公共利益变化的情形在英国法上也是存在和认可的，但是英国法采取了不同于法国的方式。英国法不承认行政机关有资格订立束缚其实现新公益的合同,这就是著名的合同不能妨碍政府未来自由裁量权的规则。这一规则强调，“政府没有能力约束它未来的执行活动，当然问题发生时这必须取决于社会的需要，它不能让合同妨碍它关于国家福利方面的行动自由”〔12〕，这种合同在诉讼中是不能要求被执行的。现在我国立法尚未见对此有明确规定，也许担心这种权力被滥用的可能性大以及缺乏对滥用权力的控制能力。

　　行政合同“特殊条款”涉及的其他几个问题，分别以不同的情形在我国的立法中出现过。2015年六部委的联合规章“基础设施和公用事业特许经营管理办法”第五章“监督管理和公共利益保障”类似于合同“特殊条款”，规定了监督管理、应急管理和风险管理方法，以及法定服务原则。该章共八条，其中监督管理占据了主要篇幅，包括依法监管、依约监管、社会监督和项目信息公开。〔13〕规定了政府主管部门应当履行的责任，也可以视为合同“特殊条款”一类，监督管理仍然是主要内容，其次是成本价格管理和应急管理。这里明确规定政府权力的行使机构是“政府主管部门”，但是2015年的联合规章则区分为“县级以上人民政府有关部门”与代表政府的项目“实施机构”，有意区分政府机构在合同内外的不同，以及法定规定与约定内容的不同。

　　行政合同的必要性就在于赋予政府维护公益的权利，这也是普通民事合同难以完全容纳的地方。但是对这种公益性权利的安排，是否也可以考虑以不同方式进行呢？比如，既可以把公私两类权利安排在一个合同内，也可以把行政监管等公益类权利的许多内容从合同中分离出来，以其他的方式加以规定。通过行政合同的“特殊条款”赋予政府专有权，是法国式行政合同制度的特有情形，但是这并不能推定为保护和实现公共利益的唯一方式。在缺乏完备的独立公法人制度的情形下，保护公共利益的主要法律因素是法定依据和法定机构。如果这两个因素可以与合同中的约定内容和行政当事人分离，那么就没有必要采用法国式行政合同模式来保护公共利益。

　　我国立法已经明确规定在特许经营协议的争议案件中区分违法与违约。2014年新《行政诉讼法》第12条规定的行政协议案件受理理由中，规定“行政机关不依法履行和未按照约定履行或者违法变更、解除政府经营协议……”。违法与违约有很大的不同。法定的内容是往往是为保护公共利益或者建立法律秩序规定的，不得由任何合同当事人通过约定来废止或者减损法律规定本身，只能依照法律对如何执行法律规定进行约定。这里的“违法”主要是指对法律规范的违反，而不是对合同约定事项的违反。对法律规范的违反将导致合同无效，对合同履行中的违约并不会直接影响合同的效力。无论合同对法律规定事项是否进行了约定或者约定了什么内容，不能排除行政机关依法进行监督和干预的法定职责。所以，合同履行中违反法定内容的行为与合同本身并不是不可分离的。

　　法定的内容原则上都由行政机关监督和执行，监督机构也可以是合同当事人。从理论上说，签订合同的应当是一级人民政府，包括了政府所属的各个部门。虽然人民政府可以设立一个实施机构签订合同并授权其行使权利，但是我国的行政体制和法律制度，使行政机关的分离成为可能，即把作为合同当事人的行政机关与作为法定监管机关的身份加以分离。我国目前尚没有完整独立的公法人制度，行政机关既是本级政府的组成部分，也受上级行政机关的领导或者指导，很多法律都直接规定了政府部门的管理职责，这就使行政机关身份的分离具备了的必要条件。2015年六部委的联合规章《基础设施和公用事业特许经营管理办法》已经把相关行政机关区分为，作为合同当事人的实施机构，与作为行使公权力的县级以上人民政府及其部门。

　　既然可以进行政府地位的分离和违法与违约的分离，就没有必要将PPP合同完全归属于行政协议范畴并在争议处理上一律进入行政案件处理渠道。PPP合同的内容，完全可以限于当事人双方可以约定的事项，或者可以适用经济平衡原则的涉及公共利益的事项。超越这一准则的，行政机关以公共权力名义干预双方合作事项的，必须有法定的依据，并由法定的执法部门管辖。任何一方当事人违约行为的，双方当事人都可以提起民事诉讼或者仲裁；行政机关违法侵权的，侵犯第三人权利和国家公共利益的可以由检察机关提起公益行政诉讼；侵犯当事人合法权益的，可以提起民事诉讼或者行政诉讼要求进行经济平衡或者恢复当事人权益的其他诉求。这样一来，既可以使PPP合同总体上继续保持民事属性，发生争议可以进入民事商事仲裁或者民事诉讼；如果与行政执法机构发生争议，则可以通过行政争议的既有处理方式进入行政复议或者行政诉讼。

　　由于政府对公共项目的运行和服务质量负有法律上的最终责任，所以在项目出现技术和经营性的中断或者经营服务引发重大社会争议时政府有权临时接管项目。在这一点上区别于普通的商业或者民事项目，但是这像任何应急制度一样都是常态的例外，因此合同的民事商事属性总体上仍然可以继续保持。还由于公共项目与公共政策的天然联系，公共政策变化可能对合同带来直接或者间接的影响，对于为取得经济收益与政府合作的投资经营商来说就属于政事风险。对于政事风险的处理按照风险分担的原则和惯例处理，即多数情况下由政府一方负责。设置项目应急和政事风险制度，可以通过立法规定为合同的必备条款。

　　如果制度设计上能够接受上述逻辑和理由，把公共利益保护从PPP合同中分离出来并且安排应急和政事风险制度，那么PPP合同归类为民法合同也是可行的。

　　注  释：

　　〔1〕[德] 恩斯特 -哈绍·里特尔（Ernst-Hasso Ritter）：《合作国家——对国家与经济关系的考察》，赵宏译，《华东政法大学学报》 2016年第4期。
　　〔2〕[美]约翰·D·多纳休、理查德·J·泽克豪泽：《合作：激变时代的合作治理》，徐维译，中国政法大学出版社2015年版，第5页。在该书的第6-7页，作者提及了一些与此议题相关的理论学说：“关于联盟、社会资本、网络和其他相关概念，目前有相当多的政治学文献。合作的隐患——从裙带资本主义到政治机器——也有据可查。法律学者连篇累牍地探讨合作及相关主题，有时会有令人印象深刻的观点，而且几乎总是在他们自己的话语体系内。在经济学分支领域里，也有很多相关知识，包括博弈论、行为经济学、制度经济学（特别是以交易成本为基础的经济结构理论），尤其是代理人理论。”。
　　〔3〕[美]朱迪·佛里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，第13-14页。
　　〔4〕[加]耶斯考比（E.R.Yescombe）：《公共部门与私营企业合作模式：政策与融资原则》，杨欣欣译，中国社会科学出版社2012年版，第3-4页。
　　〔5〕同前注［1］，第9页。
　　〔6〕同前注［4］，第3、12页。
　　〔7〕同前注［4］，第7页。
　　〔8〕[德]约瑟·马蒂内兹：《德国公共职能私有化的界限》，冯锦恒译，载《中德法学论坛》第5辑，南京大学出版社2007年版。在此文中，作者分析了德国的实践。他认为，“根据基本法的分类，国家的核心职能不是根据职能自身来确定，而是根据对国家应承担的各项责任的适当形式的考量结果来确定。如在德国基本法中规定，航空保险、邮政、铁路和电信都是国家应承担责任的对象，因此都属于国家职能。此外，中立地提供只需在组织形式方面受‘国家范围’影响的无线电广播服务是一项强制的国家职能。联邦宪法法院将对被当作基本权利的科学自由进行保障的结果是，高等教育也被看作是国家应承担的责任。因此，在高等教育方面进行职能的私有化是不可能的。考量一下私有化的实践，我们可以了解，尽管德国历史上出现了私有化的浪潮，但到目前为止，没有一项宪法上确定的国家职能被私有化。这本来需要一个到目前为止尚未完成的宪法上的改变。”
　　〔9〕赵宏：《德国行政民营化的制度发展与学理演进》，《国家检察官学院学报》2016年第5期。
　　〔10〕何源：《德国行政形式选择自由理论与实践》，《行政法学研究》2015年第4期。
　　〔11〕王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第181-182页。
　　〔12〕[英]A·G·盖斯特：《英国合同法与案例》（1984年版），张文镇等译，张文镇校，中国大百科全书出版社1998年版，第184页。
　　〔13〕2004年《市政公用事业特许经营管理办法》第十条2004年《市政公用事业特许经营管理办法》第十条：（一）协助相关部门核算和监控企业成本，提出价格调整意见；（二）监督获得特许经营权的企业履行法定义务和协议书规定的义务；（三）对获得特许经营权的企业的经营计划实施情况、产品和服务的质量以及安全生产情况进行监督；（四）受理公众对获得特许经营权的企业的投诉；（五）向政府提交年度特许经营监督检查报告；（六）在危及或者可能危及公共利益、公共安全等紧急情况下，临时接管特许经营项目；（七）协议约定的其他责任。