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PPP项目风险分配机制探讨

2017年09月05日 08:17 来源:财政部PPP中心打印

 中国投资咨询有限责任公司法务风控部总经理 王忆南 

  自2015年国务院办公厅《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》(42号文)颁布以来,PPP模式在中国基础设施和公共服务领域呈现出了爆发式的发展态势。截止2017年6月末,全国入库项目共计13,554个,累计投资额16.3万亿元。其中处于识别、准备、采购阶段的PPP项目总计11,528个;而已经落地的PPP项目则达到了2,021个,投资额超过3.3万亿元。从体量上看,以上数据甚是可观,但是在高速发展的背后,PPP实务操作层面依然存在不少盲点,其中如何合理分配PPP项目风险便是有待解决的问题之一。

  PPP模式作为一种政府与社会资本在基础设施和公共服务领域的合作方式,兼具了行政性和经营性的特质。不同于单纯的政府行为或商业行为,PPP项目当事人的权利义务关系较为复杂。同时,PPP模式的合作周期通常较长,在中国一般为10至30年不等,以BOT项目为例,其合作期先后经历了建设、运营、移交三个阶段。合作属性以及合作期限的特点进一步加大了PPP项目风险分配的难度。下文中笔者将结合国内外PPP项目理论与实践,分析目前国内PPP项目风险分配机制方面存在的问题,并提出相关政策建议,以供参考。

  一、PPP项目分配机制存在的问题 

  (一)PPP项目风险分配无差异

  2014年财政部颁布了《PPP项目合同指南(试行)》,其中第三章第十一条规定了PPP项目的风险分配基本框架:即按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则,综合考虑政府风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素,在政府和社会资本间合理分配项目风险。原则上,项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担,法律、政策和最低需求等风险由政府承担,不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。

  《PPP项目合同指南(试行)》中的风险分配原则与国际PPP风险分配理念相一致,但是原则性规定除了存在较为笼统的弊病外,其对于PPP项目涉及的十九个具体行业未进行差别化对待;对于自然地理环境、经济发展水平差异巨大的各省市也暂未出台配套的风险分配补充规定。此外,对于法律政策变更风险,未区分法律政策颁布的主体,未排除不在政府方控制范围内的法律政策变更;而对于典型的不可抗力行为,包括罢工、暴乱等,未排除当事人控制范围内发生的罢工或暴乱事件如何分配风险等问题。

  目前,PPP项目风险分配原则在适用的行业以及区域上缺乏差异化划分;在已经识别出的风险大类基础上同样缺少进一步的差异化分类。较为笼统的PPP项目风险分配原则不仅弱化了其适用性,甚至在具体项目中可能会造成一定程度的风险分配偏差,继而增加未来PPP项目当事人之间产生争议的可能性。

  (二)PPP项目风险分配不明确

  根据目前PPP项目的实操情况,在项目实施方案或财承报告中往往会单列风险分配基本框架。基本框架通常分为两部分,包括风险分配的原则以及具体的风险分配内容。但是由于目前国内规范性文件中涉及PPP项目风险分配的内容不多,其中又以《PPP项目合同指南(试行)》中的风险分配基本框架被引用的频次最高。所以,国内多数PPP项目实务层面的风险分配内容,即实施方案或财承报告中的风险分配基本框架通常沿用了《PPP项目合同指南(试行)》中的风险分配原则、已识别出的风险大类以及风险承担的主体。继而PPP项目在实操中也难以避免地继承了《PPP项目合同指南(试行)》中相关内容的无差异化特点。而这种无差异化体现在PPP项目个案中就表现为风险分配不明确、欠缺完整性以及未充分体现项目实际特点等。

  《PPP项目合同指南(试行)》中已经识别出的风险大类包括设计、建造、财务、运营维护、法律、政策、最低需求和不可抗力8种。单从数量上看,与PPP理论界普遍识别出的近30类风险相去甚远,也不及全球基础设施中心在《政府和社会资本合作合同风险分配》一书中列明的分行业PPP项目平均18类风险。其中虽然存在颗粒度大小的问题,但是也难掩《PPP项目合同指南(试行)》中对于风险识别缺少完整性和详细性的弊端,包括项目融资风险、项目用地风险等重点风险均未罗列在内。最终导致在具体项PPP项目中,风险分配无法实现对所有风险的全覆盖,同时由于风险分类的颗粒度过大,风险分配的明确性也相应削弱。

  (三) PPP项目风险分配执行难

  PPP项目风险分配的方式包括由一方承担,或者双方共担,而风险承担的主体包括政府、项目公司单方或双方。其中由项目公司承担的风险以商业性风险为主,该类风险在项目公司的控制范围之内,同时又以“项目公司义务”的形式在PPP项目合同中予以明确。因此,项目公司对于所分配的PPP项目风险将以违约责任的方式予以承担,包括支付违约金、被提取履约保证金等,其相应的金额也较为确定。同样,对于政府承担的PPP项目风险,例如法律政策变更风险等,在具体的PPP项目合同中,一般会将“发生在政府方可控的法律变更”视作为“政府违约事件”,同时约定“如果因发生政府方可控的法律变更导致项目发生额外费用或工期延误,项目公司有权向政府方索赔额外费用或要求延长合作期”。

  但是对于以不可抗力为代表的由双方共担的PPP项目风险而言,在实践中往往出现风险承担形式不明确的现象,从而使得风险共担的分配方式难以执行。通常针对不可抗力的风险分担,PPP项目合同一般仅约定“发生不可抗力时,双方应各自承担由于不可抗力对其造成的损失”,而项目公司作为承接公共服务的主体,不可抗力所造成的影响也多体现在项目公司的损失层面。在没有额外条款约定的情况下,项目公司往往只能从已经投保的保险赔偿金中获得补偿。另外,当政府在项目公司中的持股比例较低或者不持股时,政府对于PPP项目风险的间接责任也将进一步弱化。

  

  二、对PPP项目风险分配机制的相关建议

  基于以上分析,针对目前国内PPP项目风险分配机制存在的“无差异”、“不明确”、“难执行”的三大问题,为了优化PPP项目的规范管理,合理分配PPP项目风险,提升PPP项目实操的合规性,减少PPP项目文件的歧义,捋顺PPP项目当事人间权利义务关系,笔者提出参考建议如下:

  (一)完善PPP项目风险分配顶层设计

  全球范围内,全球基础设施中心编制了《政府和社会资本合作合同风险分配》一书,并于2016年12月在中国翻译出版。世界银行则在2017年7月发布了《Guidance on PPP Contractual Provisions》,其中均涉及详细的风险分配内容。反观国内目前尚缺少PPP项目风险分配的指导性文稿,散落在《PPP项目合同指南(试行)》中的相关内容也较为简单,适用性不强。

  因此,建议尽快出台PPP项目风险分配指南,以此完善PPP项目风险分配顶层设计或者编制分行业PPP项目标准合同,并将行业风险分配特征体现在PPP项目标准合同中。此外,建议以省、自治区、直辖市为单位,根据区域内宏观环境之不同,针对部分较为突出的区域性PPP项目风险出具专门的风险分配意见。例如在泥石流等自然灾害多发地区,由于该类灾害的发生频率较高,已经不能将其作为“不可预见”的范围。因此对不可抗力的适用范围应当在该地区收窄,提示项目公司投保相应险种,而不将其纳入不可抗力的范围内。

  (二)明确PPP项目风险分配内容

  建议优化PPP项目实施方案和财承报告质量,尤其是风险分配的相关内容。为防止风险分配内容流于形式,应当提倡实施方案和财承报告紧贴项目实际,充分体现项目个性化特点,将项目所处的行业、区域纳入考虑,细化风险识别的种类,保证所识别的风险在PPP项目的合作期内基本实现全面覆盖。

  此外,由于实施方案和财承报告只是PPP项目的评价材料,对于政府和社会资本而言不具有约束力。因此,为了落实财政报告中有关PPP项目风险分配的内容,建议将PPP风险分配基本框架明确纳入PPP项目合同,从而强化实施方案和财承报告的效力,提升其实际作用。

  (三)落实PPP项目风险承担机制

  PPP项目风险分配的目的是为了明确风险承担的主体,但是只有在清晰的风险分配机制中,风险主体才能有效承担项目风险。所以,建议明确PPP项目风险分配机制。而为有效落实PPP项目风险分配机制,加强风险分配机制的法律效力,建议在PPP项目合同中明确政府和项目公司承担风险的方式,包括支付违约金、被提取履约保证金、进行合理补偿、延长合作期、减少特许经营权费等等。

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