浅析为PPP项目提供法律服务的必要性和要求

2017年09月14日 08:20 来源:PPP知乎打印

  作者简介:

  周吉高,上海建领城达律师事务所首席合伙人、国家发展和改革委员会PPP专家、国家财政部PPP专家、上海市律师协会建设工程与基础设施业务研究委员会主任;
李瑞婷,上海建领城达律师事务所律师;
任  骁,上海建领城达律师事务所律师;
李瑞升,上海建领城达律师事务所律师,北京大学民商法学硕士。

  政府和社会资本方合作模式(PPP)已成为当前中国经济发展的重要引擎之一,国务院办公厅、财政部、国家发展和改革委员会等均发布了一系列政策文件对PPP模式加以规范和指引。但是,目前政府方、社会资本方、咨询机构及律师事务所等从合规角度分析PPP项目过程中的实务问题较多。为此,上海建领城达律师事务所律师结合多年从事建筑房地产、投融资等领域非诉和诉讼、仲裁法律服务经验,从争议解决及合法性角度,分析并总结了PPP专项法律服务过程中遇到的系列重要法律实务问题,并就该等问题从PPP项目签约、履约及争议解决阶段预防与解决角度提供相关法律建议。

  自党中央、国务院于2014年大力推广政府和社会资本合作模式(“PPP模式”)以来,PPP模式在我国迅速铺开,发展规模与速度均创全球新高。但PPP模式在我国实践过程中,律师在识别法律风险、促成谈判、维护公共利益及保护社会资本方合法权益等方面的重要功能、价值并未完全得到PPP项目合作各方的充分认识:为数不少的PPP项目缺乏律师参与;无论是政府方还是社会资本方,均存在不委托专业领域律师提供法律服务,或仅委托律师以一般法律顾问的形式提供日常咨询服务的情形;对于一些PPP项目,即便政府方或社会资本方已经委托律师提供专项法律服务或指派法务人员提供法律支持,由于PPP模式中的法律服务横跨合规审查、融资安排、建设工程过程性服务等多个领域,部分律师和法务人员的知识储备和业务经验并不能满足PPP项目对法律服务的需求。这些情形增加了PPP模式顺利开展的法律风险,严重时可能导致某些PPP项目以失败告终。

  本文中,笔者将从PPP项目的特点出发,结合本人在二十余个PPP项目中为社会资本方遴选、合作协议及投融资相关文件签约、合作协议及投融资相关文件履行、合作协议纠纷处理提供专项法律服务的经验,以及本人长期专门为建筑房地产企业提供诉讼与非诉讼法律服务的经验,分析为PPP项目提供专项法律服务的必要性,并总结专业律师在为PPP项目提供法律服务时所需满足的要求。希望通过本文,既能让PPP项目的参与主体认识到委托专业律师、指派法务人员提供法律服务和支持的重要性,也能为从事或计划从事PPP法律服务的律师或法务人员提供一些帮助,让他们对PPP项目对专业法律服务的需求有一些了解,并最终达到降低PPP模式中法律风险的目的。

  一、从PPP项目的特点看委托专业律师提供专项法律服务的必要性

  (一)PPP项目投资金额巨大、合作周期较长

  不同于常规项目,PPP项目一般具有投资金额巨大的特点。笔者作为国家发改委第二批PPP项目典型案例的点评专家,所点评的大连湾海底隧道及光明路延伸工程项目总投资额高达105亿元:这一单个PPP项目的总投资额几乎相当于一家特级施工企业的年度合同标的总额。合作周期较长是PPP项目区别于常规项目的另一大特点。由于PPP项目被广泛适用于基础设施建设和公共服务领域,涵盖建设、运营、移交等一个或多个阶段,项目合作周期不少于十年,最长达到三十年,并可能在特殊情形下被进一步延长,具有长周期的特点。

  以上两大特点加剧了PPP项目在实施过程中可能面临的风险和不确定性。为保证巨额投资的安全、推进项目融资、确保工程如期完工、维护有序运营,在开展PPP项目的前期工作时,制定完善的交易架构和公平、公正、可操的合同条款并保证项目的合法、合规性就显得尤为重要了。完成这些工作,需要由专业法律人士在内的多方主体群策群力。

  (二)当前与PPP有关的规范性文件效力层级较低、政策性文件偏多,规范性文件内部、规范性文件与上位法律之间存在冲突,甚至文件规定本身存在一定瑕疵

  据不完全统计,国家发改委、财政部、国务院办公厅等行政主管部门制定并发布了超过300部部门规章和部门规范性文件,且文件数量仍在持续增长。这些规范性文件彼此之间时有冲突,有时甚至与一些上位法律存在矛盾,某些文件本身也存在一定瑕疵。由于全国人大和国务院层面尚未制定统一的法律、行政法规,这一问题在现阶段仍无法解决。但值得期待的是,国务院《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》已在近期完成首次对外征求意见,这一行政法规的出台将在一定程度上缓解规范性文件冗杂对PPP模式发展的不利影响。

  笔者曾为西北地区某城市综合管廊项目提供专项法律服务,该项目总投资额超过20亿元。咨询公司编制的PPP合同文本中载明,因项目公司违约导致合同终止时,政府实施机构有权利但无义务收购项目资产。执行该条款将导致社会资本方承担巨大的违约责任风险:一旦项目公司违约并导致PPP合同终止,政府实施机构并不必然负有回购项目资产并补偿项目公司的义务,项目公司将面临重大损失,而这些损失的绝大部分将由社会资本方最终承担。通俗而言,如果在运营期第一年内发生项目公司违约导致PPP合同终止的情形,在前述合同条款无法被认定为无效或者可变更可撤销的情况下,社会资本方通过项目公司投入的20多亿元将可能血本无归。尽管项目公司存在违约行为,但如此严厉的违约责任显然极不合理。因此,该项目合同条款的设计极不合理,适用该条款将对社会资本方造成重大风险,作为项目公司股东的政府出资代表也有可能承受部分损失。如果因政府机构变更、人员变动等原因导致政府方选择不收购项目资产,合作各方势必将对PPP合同解除后的法律效果产生重大分歧,并进而引发一系列争议。

  咨询机构草拟该条款的依据可能是财政部《PPP项目合同指南(试行)》,根据该指南第十八节第三条第(一)项:“实践中,通常只有在项目公司违约导致项目终止的情形下,政府才不负有回购的义务而是享有回购的选择权,即政府可以选择是否回购该项目”。

  笔者认为,PPP项目具有公共性、垄断性的经济特点,这决定PPP项目具有以政府授予特许经营权为条件的法律特点,进而决定了PPP项目合同终止后,政府方负有回购补偿义务。显然,财政部指南的规定存在一定瑕疵,进而引导咨询机构制定了不合理的合同草案。在此情况下,由专业律师通过法律研究说服咨询公司变更不合理的合同条款,维护社会资本方合法权益并避免PPP项目的潜在争议,就显得尤为重要了。

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  (三)PPP项目所涉及的法律关系复杂,各合作主体的身份多元错综

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  首先,PPP项目涉及民事和行政法律关系,其中仅合同关系就将包含近十类合同类型。如下图一所示,PPP项目所涉及的合同包括但不限于PPP合同、项目公司股东协议、融资合同、担保合同、保险合同、工程承包合同、原材料供应合同、产品或者服务购买合同、运营服务合同。若引进财务投资人私募投资基金,则PPP项目还将涉及合伙协议或者基金合同等。

  其次,PPP项目的参与主体众多,且同一主体具有多元身份。以笔者曾提供专项法律服务的华南地区某城市综合开发项目为例,施工企业与基金公司组成联合体中标,随后与政府出资代表共同设立项目公司。其中基金公司系代表私募股权投资基金作为项目公司的大股东,施工企业和政府出资代表则在私募股权投资基金中作为劣后级基金份额持有人(具体如图二所示)。

  在这种情况下,施工企业在PPP项目中具有多元身份,处于多元法律关系中:(1)作为项目公司的股东,依法享有股东权利,承担义务,将涉及与项目公司及项目公司其他股东之间的法律关系;(2)作为基金份额持有人,依法享有基金份额持有人的权利,承担义务,将涉及与基金管理人、其余基金份额持有人之间的法律关系、托管人之间关系;(3)作为施工承包合同项下的承包人,依法享有承包人的权利、承担义务,将涉及与项目公司、其他分包人之间的法律关系,等等。多重身份决定了施工企业在PPP项目中的不同地位。在自我定位尚不准确的情况下,笔者在与某大型施工企业的董事长交谈时听到后者抱怨,“常常搞不清楚自己公司在PPP项目中的身份地位,一会儿是施工企业,一会儿是项目公司股东,一会儿又是基金份额持有人,容易迷失方向”。错综复杂的法律关系和同一主体的多重身份,导致PPP项目参与主体时常难以辨明各类权利、义务关系。也就不难怪施工企业将项目公司在PPP项目合同中的义务错误地当成自身在施工合同项下施工企业的义务,将施工合同项下的项目公司的权利误作为PPP项目合同项下政府实施机构的权利的现象常有发生了。

  在此情况下,由专业律师参与PPP项目有关合同、协议、文件的草拟工作,将有利于准确确定各方权利、义务,维护各参与主体的合法权益。

  (四)PPP项目对合规性和合法性的要求高,合规性常常决定了项目能否落地,合法性往往决定了项目能否成功

  本文将合法性界定为符合法律、行政法规的规定,将合规性界定为符合法律、行政法规以外的其他规范性文件的规定。结合笔者为PPP项目提供专项法律服务的经验,满足合规性要求是PPP项目落地的必要条件,满足合法性要求则是PPP项目在落地之后取得成功的必要条件。

  PPP项目的合规性要求主要包括三大方面:(1)PPP项目参与主体是否适格,包括政府实施机构以及社会资本方是否适格;(2)项目的适用领域、运作方式、合作期限是否合规,包括是否属于公共产品或者公共服务领域,运作方式是否合规,合作期限是否不低于10年,是否存在固定回报、回购安排、明股实债等变相融资情形;(3)项目实施程序是否合规,是否符合城市总体规划和各类项目规划,新建项目是否按照规定程序完成可行性研究、立项等前期工作,是否按照财政部相关规定完成物有所值评价以及财政承受能力论证,是否按照政府采购的相关规定选择社会资本合作方,实施方案是否经过政府审批。PPP项目的合法性要求则主要指PPP项目是否符合相关法律、行政法规定的相关规定。违背法律、行政法规的强制性时,合同将被部分或全部认定为无效,而合同的有效性是PPP项目顺利运转的首要前提。因此,合法性与合规性对于PPP项目的顺利推进具有同等重要的意义。

  在笔者曾代理的全国首例资产收益财产权信托纠纷(昆山纯高房地产公司与安信信托公司营业信托纠纷)中,因纯高公司无法满足房地产信托贷款“四三二”的要求,采用在建工程收益权信托的方式进行融资,通过所谓的融资创新模式规避低层级规范性文件对项目信托贷款的要求,满足了合规性要求,但却不符合合法性要求。安信信托试图通过信托贷款合同主张纯高公司归还贷款、利息、复利、违约金等款项。最终,法院采纳了笔者的代理意见,认定双方系信托合同法律关系而非信托贷款法律关系,安信信托关于利息、复利等主张未能获得支持,预期收益未能实现。本案中,虽然双方签订了《信托贷款合同》,但该合同并不发生信托贷款合同的效力,真正发生法律效力的是资产收益财产权信托合同。从该案可以看出,合规性的满足并不意味着合法性的合格,合法性受到质疑时将可能对合作各方造成重大损失。

  合规性、合法性要求的不满足可能导致项目面临无法落地、落地后无法成功实施的风险。为确保项目符合合规性要求和合法性要求,专业律师提供的专项法律服务就显得尤为重要了。

  (五)PPP模式中新型、疑难法律问题层出不穷

  笔者正在提供专项法律服务的某PPP项目中,社会资本方设立项目公司投资、建设、运营某高校的学生公寓和生活配套设施项目,项目公司通过划拨方式取得了土地使用权,并为房屋办理了房地产权证,运营内容包括经营商业街以及将学生公寓出租给高校使用。由于项目公司未能及时实施大中维修,高校暂停了支付租金,并引发双方争议:项目公司称高校违约,校方则称项目公司违约在先;项目公司称租金过低并非市场价格,校方则称租金已经体现合理回报;高校希望与对方协商回购项目资产,但项目公司称学校应“收购”,而非“回购”项目资产。“收购”与“回购”仅一字之差,但转让价款却存在天壤之别。解决这些争议涉及对整个项目交易结构及权利义务关系的梳理。此外,学校是否能以公共利益为由,提请政府先行征收项目土地,并给予项目公司征收补偿,再由政府划拨给学校使用的方式,实现学生公寓的最终回购,亦需要研究。这一系列有关租金高低、“收购”、“回购”或“征收补偿”的疑问,均属于新型且疑难的法律问题。

  除项目实施过程中暴露出的新型、疑难问题,随着PPP模式的创新机制不断增多,相关新型疑难问题也将同步出现。例如,国家发改委、证监会在2016年12月21日发布《关于推进传统基础设施领域政府和社会资本合作(PPP)项目资产证券化相关工作的通知》(发改投资〔2016〕2698号),推行PPP项目的资产证券化,数单PPP资产证券化项目陆续落地。但因与资产证券化有关的法律法规并不健全,资产证券化中资产独立、破产隔离等关键法律问题仍有待专业人士分析、解答。

  鉴于PPP模式中新型、疑难法律问题层出不穷,由具备相关经验的专业律师通过法律检索与研究进行解答是为项目合作各方提供专业服务的最佳方式。

  二、律师、法务人员为PPP项目提供法律服务所需满足的要求

  (一)需要具备提供一般法律服务的能力

  作为一名专业律师,笔者一直从事建筑房地产专业诉讼与非诉讼法律服务,除了建筑房地产领域外,笔者的服务领域亦涉及投融资领域,如收购兼并、信托、保险、基金以及公司法等,服务获得客户的信任与认可。笔者作为中国国际贸易仲裁委员会、上海仲裁委员会擅长建设工程专业的仲裁员,独任或者担任首席仲裁员审理的数十件案件,均受到当事人的认可。

  不论作为律师还是仲裁员,笔者认为,最重要的是在提供法律服务时满足以下四个方面的要求:事实的准确把握、法律的正确适用、逻辑的严谨梳理、表达的精准到位。

  事实的准确把握,涉及客观性与真实性,在提供非诉讼法律服务时尤需注意。在提供诉讼、仲裁代理服务时,更多地在于对法律事实的掌握,这需要通过证据规则加以把握。法律的正确适用,主要涉及对法律规范的构成要件、法律效果的分析,对法律冲突的解决,在法律缺失时进行法律解释、漏洞填补等。逻辑的严谨梳理,主要涉及概念、分类、判断、推理等形式逻辑的内容,论证的手段和方法等内容。缺乏逻辑或逻辑混乱,将导致观点无法得到有效论证,进而难以被当事人、裁判者接受。表达的精准到位也尤为重要,文字和口头表达的内容是阅读者、倾听者理解的基础,表达含糊不清很容易引发争议、引起纠纷。

  PPP项目法律服务本身属于法律服务的一种,为PPP项目提供专业法律服务时,律师和法务人员必须满足上述一般法律服务对从业者的基本要求。

  (二)需要具备提供多专业法律服务的能力

  业界律师可分为两类:一类为“万金油”律师,什么都做,什么都不精;另一类为专业律师,如建筑房地产专业律师、公司法律师、信托律师、银行律师、基金律师、税法律师等等,专攻某一业务领域,为客户提供特定专业的法律服务。但是,由于PPP项目涉及多个专业,如建设工程、项目融资、公司法、信托、基金等,且涉及的法律种类繁多(包括但不限于合同法、公司法、合伙企业法、建设法、特许经营法、政府采购法、预算法、银行、信托金融法规、税法、会计法、行政法)。为PPP项目提供专业法律服务的律师除需具备为某一专业领域提供法律服务的能力外,还需满足为PPP项目涵盖的其他专业领域提供法律服务的要求,以提供全面的法律服务。达到这一标准,需要律师在自身专业领域之外,通过学习、研究,拓展在其它专业领域提供法律服务的能力。

  (三)需要具备设计交易结构和论证交易结构合法、合规的能力

  PPP模式不同于一般的买卖交易,其交易结构极其复杂。为推进PPP项目成功实施,交易结构的设计非常重要,但这在一般法律服务较少涉及,或即使涉及,交易结构的设计也比较简单。

  PPP交易结构往往涉及PPP合同交易结构、投资回报机制的交易结构、项目公司股东组成、投融资及担保交易结构、基金份额构成等多重交易结构。在笔者为PPP项目提供专项法律服务的过程中,经常通过绘制交易结构图的方式梳理交易结构和资金流向,分析各主体之间的法律关系,及其对项目公司的控制关系等等。这十分便于直观地分析、论证交易的合法性、合规性,准确地界定PPP项目参与各方的权利义务关系。

  (四)需要具备快速学习、研究政策法规并运用于PPP项目实践的能力

  PPP项目的实施需要根据规范性文件的引导进行,如《PPP项目合同指南(试行)》、《关于推进传统基础设施领域政府和社会资本合作(PPP)项目资产证券化相关工作的通知》(发改投资〔2016〕2698号)、《关于规范开展政府和社会资本合作项目资产证券化有关事宜的通知》(财金〔2017〕55号)等。而在项目实施过程中,时常出现新出台规范性文件对某种行为进行纠正的现象,如新近出台的《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》(财预〔2017〕50号)、《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》(财预〔2017〕87号》等。作为为PPP项目提供专项法律服务的专业律师,要持续不断地学习政策、文件,不断研究,提出实际问题的解决方案。最为关键的是,在学习理解、研究得出结论的基础上,能够将学习、研究的成果运用于PPP项目的实践中。

  (五)具备界定问题、研究问题、解决问题的能力

  在前述华南地区某城市综合开发项目案例中,作为社会资本方的施工企业至少具有三种身份(施工企业、项目公司股东、契约型基金劣后级份额持有人)。在PPP合同的履行过程中,出现的问题主要包括:基金管理人利用代表契约型基金的身份,在向项目公司股权投资时,客观上行使了本应由契约型基金份额持有人最终享有的项目公司大股东的表决权或者说项目公司的控制权,并进而要求分享施工利润;基金管理人甚至在客观上享有了契约型基金中应当由基金份额持有人享有的部分收益权;施工合同中约定了施工企业为项目公司融资成本兜底条款,扩大了施工企业作为施工企业身份违约时应当承担的责任范围等等。面对这些问题,法律服务人员首先要准确界定问题,其次需要分析研究问题所涉及的主体和法律关系,最后再通过研究成果解决实际问题。

  以上即是律师为PPP项目提供法律服务的要求,总结如下:
1. 需要具备提供一般法律服务的能力;
2. 需要具备提供多专业法律服务的能力;
3. 需要具备设计交易结构和论证交易结构合法、合规的能力;
4. 需要具备快速学习、研究政策法规并运用于PPP项目实践的能力;
5. 具备界定问题、研究问题、解决问题的能力。
“百舸争流千帆竞,借海扬帆奋者先”。PPP正处在风口,对律师同仁来说是挑战,亦是机会。笔者仅希望通过本文,与读者分享自己的服务经验,提示律师为PPP项目服务所需要的能力,以更有效地为PPP项目服务,促进PPP模式的规范发展。


特别感谢
感谢上海建领城达律师事务所
周吉高、李瑞婷、任骁、李瑞升律师投稿。PPP知乎



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