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总分公司常陷争议的背后

2021年11月23日 15:09 来源:中国政府采购网打印

  ■ 陈颖文

  分公司是否可以独立参与投标?如果可以,分公司是否能够使用总公司业绩?总分公司能否组成联合体投标?在招标采购实务中,此类问题常常被问及,笔者对其试谈一谈自己的观点。
  关于分公司是否可以独立参与投标的问题,政府采购法第二十一条规定,“供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人”。该条款明确了可以参加政府采购活动的3种主体人身份。而政府采购法第二十二条提到,“供应商参加政府采购活动应当具有独立承担民事责任的能力”,这又给前面提到的3种身份增加了限定条件。因为分公司不具有法人资格,没有独立承担民事责任的能力,根据这两条规定,分公司是不具备参加政府采购活动法定资格条件的。
  对于供应商主体人中“法人、其他组织或者自然人”的说法,许多解释都证明了分公司是符合“其他组织”身份的。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》列举了“其他组织”的9种类型,其中之一就是“法人依法设立并领取营业执照的分支机构”。此条解释可以说是赋予了分支机构民事法律主体资格。在刚颁布的《民法典》中也提到,“分支机构以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担,不足以承担的,由法人承担”。这些规定都从法律的层面确定了分公司如果依法设立并领取营业执照后,再获取总公司的授权,就可以依法以自己的名义从事经营活动。
  综合日常招标实操情况,一些大型企业或特殊行业,如银行、保险、电信、邮政、铁路等,这些分布全国的行业如果再需要总公司来提供授权,无疑增加了许多不必要的工作量。随着国家社会的不断向前发展,越来越多的民营企业趋向于集团化和全国化,分公司独自参与政府采购活动的情况越来越多,占比也逐渐变大。在2020年12月4日财政部发布的《中华人民共和国政府采购法(修订草案征求意见稿)》中,供应商需“具有独立承担民事责任的能力”的要求被删除。如果新法未来去除对供应商需独立承担民事责任这一要求,那么,分公司以自己的名义独立参与投标将不再受到限制。
  政府采购法规定“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个供应商的身份共同参加政府采购”。根据该条款,分公司可以作为联合体成员参与政府采购项目的投标活动。在联合体的组成形式上,分公司可以以“其他组织”身份参与,与其他联合体成员共同签订联合体协议,载明各方承担的工作和义务。但是如果分公司以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担,也可以先以分支机构管理财产承担。由此可见,虽然国家立法方向是逐渐开放公司的权利,但作为经常以投标方身份参与政府采购活动的企业,建议根据自己企业的性质制定相关内部守则,明确分公司在政府采购活动中所能代表总公司行使的权限、期限,以避免后续“扯不清”的事情发生。
  允许分公司参与之后,评分办法应如何定义分公司及总公司的投标业绩呢?为了避免评标时评标委员会出现分歧,对于那些大部分由分公司进行独立投标的项目,在编制招标文件时应该事先规定是否可以采用总公司业绩,不建议像编制普通采购文件一样,在业绩加分描述中,没有进一步的说明。这类特殊项目的业绩设定原则应该是业绩内容能否证明投标人本身的履约能力。如果采购内容与实施地点有联系,那么,分公司履行合同的地域性特征就会比较突出,总公司会因为地点问题无法给投标分公司直接的支持,所以不建议采用总公司业绩加分的内容。如果项目所在行业有自己的管理规定,例如,有些工程建设相关的资质只能由总公司来申报,则需要根据实际情况来判断业绩的加分情况。业绩加分的目的就是为了评价出投标人的综合能力高低,而不能抛开项目本身,不考虑采购内容的特殊性,为了加分而加分。
  在国家大力优化营商环境的政策背景下,为降低交易成本,减少企业采购负担,解决分公司和总公司在采购活动中的关系,建议在顶层设计上完善或增设相关规定。集团化企业也应建立起相关管理及内控制度。
  (作者单位:广西机电设备招标有限公司)

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