贴牌产品中标 究竟谁是制造商
2025年10月14日 10:31 来源：中国政府采购报 【打印】 
■ 杭正亚
贴牌生产又称委托生产、代工生产、委托加工、生产外包、定牌制造等，是指拥有优势品牌的企业，委托其他企业按自己提供产品的设计参数、规格、型号等方面的要求进行生产，产品贴上委托方商号、商标出售的一种生产模式。该模式涉及贴牌者与生产者两个主体，如涉及中小企业扶持政策应将哪一方填写为制造商，涉及生产许可是否两个主体都须具备，该种情况能否享受中小企业优惠政策等，这些问题经常会引起争议。
案情简介
2023年7月4日，C市采购中心发布C大学某餐厅配套设备和餐具等购置项目公开招标文件，该项目专门面向中小企业采购，要求所投产品制造商为中小微企业（提供《中小企业声明函》）或监狱企业或残疾人福利性单位。乙公司提交了投标文件，其《中小企业声明函》载明，乙公司提供的货物全部由符合政策要求的中小企业制造，其中第35项为，圆形塑料砧板（五色）（以下简称塑料砧板），属于工业；制造商为丙公司，从业人员14人，营业收入为1290万元，资产总额为665万元，属于微型企业。10月13日，采购中心发布中标结果更正公告，确定乙公司为中标供应商。
甲公司先后提出质疑、投诉，认为：一是丙公司不具备《全国工业产品生产许可证》，乙公司使用丙公司生产的塑料砧板参与投标违法。二是丙公司委托丁公司生产的塑料砧板不符合《政府采购促进中小企业发展管理办法》（财库〔2020〕46号，以下简称46号文）第四条第一款第（一）项“货物由中小企业制造，即货物由中小企业生产且使用该中小企业商号或者注册商标”的规定，属于虚假响应。
C市财政局发函调查，丁公司于12月10日回函称，其具有相关产品生产许可证，为丙公司提供原材料及产品代加工，代工商号为“丙”，已按照相关规定对代工产品信息（被委托企业名称、住所、生产许可证标志和编号等）进行了标注，该公司同时提供了相关证明材料。丙公司于12月12日回函称，其是塑料砧板制造商但未取得相关生产许可证，该产品由其研发、设计、销售、后期维护，使用丙公司商号，并委托丁公司代加工，已按照相关规定对该产品信息进行了标注，丙公司同时提供了相应证明材料。C市市场监督管理局（以下简称市监局）于2024年1月2日回函称，按照《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例实施办法》（以下简称《许可证办法》），委托人与被委托人之间签订的委托加工生产协议不需要向市监局备案；根据《许可证办法》第二条、第四十七条的规定，按照《市场监管总局关于公布工业产品生产许可证实施通则及实施细则的公告》相关要求，委托生产塑料砧板的，被委托企业应当取得该产品的生产许可，法律未对委托企业是否应当取得生产许可作出规定；按照食品安全国家标准《食品接触材料及其制品通用安全要求》规定，委托加工生产的产品使用委托企业的商号或注册商标，委托企业应当视为该产品的制造商。C市财政局认为，现有证据不足以证明乙公司存在提供虚假材料谋取中标的情形，于2024年1月5日作出《政府采购投诉处理决定书》，决定驳回投诉。
甲公司不服，向法院提起行政诉讼。法院经审理认为，丙公司制造的塑料砧板属于以法律允许的方式生产的产品，乙公司使用丙公司委托丁公司生产的塑料砧板投标并不违反46号文的规定，丙、丁两公司均是中小企业，不构成提供虚假材料骗取中标，甲公司起诉理由不成立，判决驳回甲公司的诉讼请求。
争议焦点
焦点一：《中小企业声明函》中制造商应当填写谁？
由于作为贴牌者的丙公司不生产，但标明的是丙公司商号，作为生产者的丁公司是受委托生产，商号持有者与实际生产者是相分离的，如何填写《中小企业声明函》有三种意见。
第一种意见认为，丙、丁公司均不能被填写为案涉塑料砧板的制造商。因为丙、丁公司都不符合46号文第四条第一款第（一）项规定的“由中小企业制造”情形，即货物不是由丙公司生产，仅是使用其商号，货物最终由丁公司生产，丙公司不能被填写为制造商；另一方面，尽管货物由丁公司生产，但使用的不是丁公司的商号或者注册商标，丁公司也不能被填写为制造商。
第二种意见认为，案涉塑料砧板的制造商应当填写为丁公司。因为丁公司是实际生产者，而丙公司实际上仅是贴牌者，并不是46号文第四条第一款第（一）项规定的“制造”“生产”。
第三种意见认为，案涉塑料砧板的制造商应当填写为丙公司，而不应当填写为丁公司。
笔者认为，第三种意见是正确的。理由有：一是46号文第四条第一款第（一）项规定“货物由中小企业生产”，应当包括由中小企业自行生产或者委托他人生产这两种形式。在该项目招标文件没有其他特殊要求的情况下，不能将46号文的规定作为禁止或者限制使用贴牌产品参与政府采购活动的依据。二是在该项目中，丙公司具备商号与技术，但缺乏生产线，丁公司具备生产线，但缺乏充足的市场需求，双方在塑料砧板的生产上分工合作，分别负责设计、销售与生产等环节并有效融合。由于塑料砧板被丙公司贴牌，丙公司在整个生产经营环节占主导地位，负责的是产品研发、设计、销售及后期维护，而受托方丁公司仅负责产品生产环节，不拥有塑料砧板的品牌等知识产权，也不对中标后购买塑料砧板的乙公司承担法律责任。三是《许可证办法》、46号文等没有规定《中小企业声明函》中声明制造商应填写被委托企业，而填写为贴牌者即委托企业在《食品接触材料及其制品通用安全要求》规定中是有依据可循的。
焦点二：制造商无生产许可证是否属于违法生产？
案涉塑料砧板是被列入工业产品生产许可目录的产品，制造商必须取得生产许可证。因贴牌生产涉及丙公司与丁公司，而丙公司不具有相应的生产许可证，以其作为制造商生产是否违法，在实践中有两种意见。
第一种意见认为，属于违法生产。理由有：一是乙公司投标的产品是不具备相应工业产品生产许可证的丙公司制造，将其作为制造商违反了《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第五条规定的“任何企业未取得生产许可证不得生产列入目录的产品，任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录的产品。”二是允许乙公司将上述塑料砧板投标，违反了《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第一款第（六）项所规定的“法律、行政法规规定的其他条件”和《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十七条第一款第（五）项所规定的“具备法律、行政法规规定的其他条件的证明材料”，应当追究其法律责任，杜绝“三无”产品在政府采购市场非法流通。
第二种意见认为，不属于违法生产。
笔者赞成第二种意见，理由有：一是根据《许可证办法》第四十条规定：“采取委托方式加工生产列入目录产品的，企业应当在产品或者其包装、说明书上标注委托企业的名称、住所，以及被委托企业的名称、住所、生产许可证标志和编号。委托企业具有其委托加工的产品生产许可证的，还应当标注委托企业的生产许可证标志和编号。”这就说明，不具有列入目录产品生产许可证的企业，可以委托具有相应产品生产许可证的企业加工生产产品，但应当在产品或其包装、说明书上标注委托企业的名称、住所，以及被委托企业的名称、住所、生产许可证标志和编号。二是丙公司和丁公司向C市财政局提供的证据材料，可以证明案涉塑料砧板系由丙公司委托丁公司生产，丁公司具备相应生产许可证，且该产品包装上标注有上述法律规定应当标注的信息。因此，案涉塑料砧板属于以法律允许方式生产的产品，丙公司未取得相关产品生产许可证的情况下制造塑料砧板，并不违反相关法律规定。
焦点三：乙公司能否享受优惠政策，是否构成虚假应标？
第一种意见认为，为杜绝“三无”产品在市场非法流通，保护公平公正的市场竞争秩序，乙公司在投标时就应披露制造商是否具备工业产品生产许可证及丙公司委托丁公司生产的事实，有关丁公司受托生产及具备工业产品许可证的事实，都不是乙公司投标文件中的内容，其不应在该项目中享受中小企业扶持政策，其隐瞒丙公司不具备工业产品生产许可证的事实属于虚假投标。
第二种意见认为，乙公司应享受中小企业扶持政策，不构成提供虚假材料谋取中标。
笔者赞成第二种意见，理由有：一是现有证据不能证明乙公司提供的产品为不合格产品或“三无”产品，也不能证明乙公司《中小企业声明函》不符合46号文中有关“在货物采购项目中，货物由中小企业制造，即货物由中小企业生产且使用该中小企业商号或者注册商标”的规定。二是容许中小企业制造商使用委托中小企业生产的货物投标，扩大了政府采购供应商范围，更能够促进中小企业发展。反之，如若限制委托生产模式制造的货物参与政府采购活动，将会把大量有技术、有产品管理能力等优质素质的中小型企业排除在外，不利于维护公平、高效的政府采购市场环境。三是现行法律法规、规章以及规范性文件中，并没有因生产模式的不同而引起执行促进中小企业发展政策的不同。在贴牌产品满足该项目采购需求的情况下，不能以所提供产品的生产模式不同而对供应商予以不同的对待。四是塑料砧板由丙公司委托丁公司生产，使用丙公司商号，丙公司即为该产品的制造商。乙公司使用该产品投标，并在《中小企业声明函》中填写丙公司为产品制造商，与客观事实相符，并不违反相关规定，因此不存在提供虚假材料谋取中标成交结果的情形。
（作者系江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人）
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