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论政府采购实体和政府采购范围

2019年02月19日 09:18 来源:中国政府采购报打印

——从GPA谈判的焦点问题说起

■ 汪泳

“政府采购实体和政府采购范围”是阻碍我国GPA谈判进程的焦点问题之一,尤其是国有企业采购和工程采购问题。此前,我国历次出价清单中,均未将国有企业与政府实体名单共同排列,纳入谈判范围。为顺应国际规则,体现谈判诚意,第六份出价清单首次列入大学、医院和国有企业。且《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)本身就未把国有企业采购纳入政府采购范围,这都决定了将国有企业纳入政府采购实体目录困难重重,而这方面正是欧盟和美国等谈判方所关注的。同时,欧美一直要求我国把工程采购列入开放范围,而我国《政府采购法》中的工程采购范围和《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)中的并不一致。《招标投标法》适用的工程采购范围不仅仅限于财政投资的建设项目,也包括民营企业开发的建设项目,对于后者,国家未规定应列入政府采购。这说明,我国对政府采购实体和政府采购范围的界定与国际规则及市场经济发达国家的界定存在一定差异。

关于政府采购范围,笔者认为,《政府采购法》实际上从四个维度进行了界定:一是采购对象限定为货物、工程和服务;二是从采购品目和金额上界定了集中采购目录和政府采购限额标准;三是从采购主体上规定政府部门、事业单位和社会团体为采购人;四是采购资金界定为财政性资金。

采购对象的界定

关于第一个维度,即采购对象的界定,这部分无需再做分析。毋庸置言,没有任何项目可以不被涵盖在货物、工程和服务之中。这一点在任何一个国家、国际组织中都没有不同之处。

政府采购的限额门槛

关于第二个维度,在笔者看来,根据《政府采购法》第二条,政府采购的限额范围应当包括两个方面:第一,采购依法制定的集中采购目录以内的货物、工程和服务。集中采购的范围即集中采购目录由省级以上人民政府公布确定。第二,采购限额标准以上的货物、工程和服务。所谓限额标准,是指由中央和省、自治区、直辖市政府所确定的应当采取政府采购方式集中采购货物、工程和服务的最低金额标准。而1999年1月颁布实施的《深圳经济特区政府采购条例》第二条规定,“深圳市的国家机关、事业单位或者其他社会组织使用财政性资金采购物资或者服务适用本条例。”2012年修订的《深圳经济特区政府采购条例》第二条沿用了此概念,即“国家机关、事业单位、团体组织使用财政性资金采购货物、工程或者服务的,适用本条例。”对比上述规定不难看出,其存在较为明显的差异。那么,政府采购究竟如何划分?政府采购是否存在限额门槛?

先来看政府采购的划分,即集中采购和分散采购问题。

首先,集中采购范围、集中采购目录和集中采购机构是三位一体、相互定义的。《政府采购法》第七条规定,“政府采购实行集中采购和分散采购相结合。集中采购的范围由省级以上人民政府公布的集中采购目录确定。属于中央预算的政府采购项目,其集中采购目录由国务院确定并公布;属于地方预算的政府采购项目,其集中采购目录由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。纳入集中采购目录的政府采购项目,应当实行集中采购。”这个界定非常清晰、科学。集中采购目录是界定集中采购范围的,目录内的货物、工程和服务,应当实行集中采购。集中采购机构是专门成立用以代理集中采购业务的。集中采购目录内的货物、工程和服务必须由集中采购机构组织采购。

其次,从采购组织形式看,主要有集中采购和分散采购两种。集中采购目录以内的品目不完全受金额限制,必须按规定实行集中采购。集中采购目录以外、采购限额标准以上的项目实行分散采购。《政府采购法》第十八条第一款规定,“采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目,必须委托集中采购机构代理采购;采购未纳入集中采购目录的政府采购项目,可以自行采购,也可以委托集中采购机构在委托的范围内代理采购。”集中采购包括集中采购机构统一组织的通用项目采购,凡列入此目录内的项目必须由集中采购机构采购,以体现政府采购的规模效益。集中采购目录以外、限额标准以上的采购项目实行分散采购,其组织形式具有一定的灵活性,可委托集中采购机构采购,也可委托社会中介代理机构采购,以提高采购效率。

最后,必须要指出的是,部分地区存在对集中采购概念的误解误用,进而导致政府集中采购机构设置的混乱以及依法集中采购思路的混乱。盲目强调集中采购,把不适宜集中采购的项目纳入集中采购,将导致采购效率的降低和采购成本的上升;一味鼓吹社会代理机构的作用,取消集中采购机构或淡化集中采购机构的职能,想方设法缩减集中采购范围,将本该集中采购的项目转由社会代理机构代理,则加大了采购人操纵中标结果、违法腐败的风险。

再来看政府采购是否存在限额门槛的问题,这涉及政府采购的范围。

一般意义上的政府采购指的是政府部门购买货物、工程、服务的行为,并不以品目和限额标准为考量对象。而我国《政府采购法》调整的政府采购行为与此不同。《政府采购法》第二条第二款规定,“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”根据此条款,我国《政府采购法》所调整的范围是通过集中采购目录和采购限额标准来确定的,即只包括集中采购目录以内或者采购限额标准以上的政府采购行为。在笔者看来,我国立法者在反复思考斟酌后所确定的《政府采购法》的调整范围,其实小于政府采购的实际范围。出于我国所处的市场经济初级阶段以及政府采购制度初创阶段等原因,《政府采购法》未对集中采购目录以外且采购限额标准以下的政府采购行为予以规范,这符合我国政府采购管理水平的客观要求,是由具体国情决定的。

然而,集中采购目录以外且采购限额标准以下的政府采购行为不在《政府采购法》调整范围中,并不意味着这一政府采购行为就不需要进行规范。据了解,国际组织和成熟市场经济国家的政府采购法规均包括此部分内容,国内部分地区对此也有所创新。如,1999年发布的《深圳经济特区政府采购条例》参照欧盟《政府采购指令》规定,已将这部分内容纳入政府采购范围;2003年制定的《深圳市关于进一步规范采购单位自行组织分散采购工作的通知》首次明确,非《政府采购法》适用范围的项目采购应采取“货比三家,价低者得”原则;2010年制定的《深圳市市级政府采购单位采购工作责任制暂行办法》(以下简称《暂行办法》)进一步明确,采购10万元以下的货物和服务、20万元以下的工程,采购单位应成立不少于三人的采购小组,采购小组应充分掌握采购项目的供应商数量及市场价格行情等信息,确保采购价格低于市场平均价格,自行采购决策过程及结果应作书面记录。

《暂行办法》中关于上述项目的操作,类似于《政府采购法》规定的询价采购或国外的小额采购。以美国为例,联邦政府规定了定额备用金(Imprest Fund)、采购信用卡(SmartPay Program)、定购单(Purchase Order)等多种形式的简易采购方式,100000美元以下的项目采取简易采购方式。美国地方政府对于更低金额的小额采购则制定了简易采购门槛,未达到门槛的小额采购项目,可从供应商名单内选择三家供应商询价,超过该门槛者则须将招标文件寄送给全部供应商。如某州政府规定简易采购门槛为30000美元,15000美元以下的项目须取得三家以上供应商的报价单,15000-30000美元的项目须取得至少六家供应商的报价单。5000美元以上的项目须取得书面报价,询价供应商及内容均须予以记录。

采购主体和采购资金

从定义和实践看,我国《政府采购法》要求采购主体资格和采购资金性质双符合,缺一不可。采购主体为政府部门、事业单位和社会团体,采购资金为财政性资金,这种采购活动才属于《政府采购法》的调整范围。事实上,国际组织和欧美等国家的定义并非如此。究竟什么样的采购活动应当纳入政府采购范围?界定标准主要有三类,即受托责任法(government accountability)、控制法(government control or influence over the entity’s covered procurement)和财政资金分配法(Fiscal capital)。

受托责任法,以社会公众委托政府的职责为政府采购主体范围的标准。即政府采购应包括所有履行政府职责的主体,由于《政府采购法》的监管目标就是要实现所有履行政府职责的主体的行为规范,因而,受托责任法是界定政府采购主体范围的有效办法。但实际工作中,政府受托责任的界定反而成为难点。

控制法,以政府对采购实体本身或对采购实体的采购行为是否具备控制力和影响力为判断标准。控制法的最大难题就是用什么样的标准来界定控制力,特别是我国还处于社会主义市场经济初级阶段,国有经济仍有较强的政府属性,政府对许多社会组织还有较强的控制力或影响力,如果不能找到一个合理的控制标准,政府采购的主体范围将特别大。尤其是不加区分地将国有企业纳入政府采购主体范围,与我国政企分开、国有资产所有权与经营权相分离的改革要求相违背。

财政资金分配法,以财政性资金的分配为政府采购主体范围的标准。即凡是由政府提供资金维持其运营的组织均应纳入政府采购管理范围。该方法的主要优点是操作简便,界定明确。主要缺点则是,有些履行政府公共服务职能的机构并不一定能够得到政府资金的支持,或者是部分年度未得到政府资金支持,或者是只有部分收入属于政府资金。这些机构如果排除在政府采购主体范围之外,则无法全面准确地反映政府对公共职能的监管。

以上三种界定方法,范围大小有差异,具体内容有交叉。受托责任法和财政资金分配法是主动式的界定模式。如,受托责任法包括自收自支的事业单位和企业化管理的事业单位,财政资金分配法则不包括这些单位。财政资金分配法包括接受财政性资金补贴和支持的国有企业和非国有企业,受托责任法则不包括竞争性行业的国有企业和其他非国有企业。控制法是被动式的,主要看其是否被控制和影响,这种方式界定下的政府采购范围最全,也最符合政府采购的本质要求。大部分国际组织和主要市场经济发达国家适用的实际上就是控制法。如,GPA就使用了这种界定方法,将其附录1中的实体清单分为3个附件:附件1“中央政府实体”、附件2“次中央政府实体”、附件3“其他所有依照本协定规定进行采购的实体”。就我国国情来说,适用控制法分类的随意性强,难度较大。现阶段及未来一段时期,我国应采取受托责任法和财政资金分配法相结合的方式来界定政府采购范围。

综上,笔者认为,我国纳入政府采购范围的实体,可包括各级国家机关、政府直接管理和控制而又主要靠财政拨款或者政府资产运营或者政府授权运营等方式维持其运行的事业单位和纯公共性社会组织等实体、履行公共职能的国有企业(甚至可包括部分履行公共职能的私有企业)。这与我国《政府采购法》《招标投标法》调整的范围并不一致,与GPA谈判中我国需开放的主体范围也不一致。尽管GPA意图将所有采购活动受“政府的控制或影响”的实体纳入约束范围,但是,我国加入GPA谈判中政府采购实体的出价清单,实体是否最终纳入附录1,需根据谈判情况而定,除需了解GPA对于政府采购实体界定的一般标准外,还需对GPA其他成员的实体清单进行研究,灵活运用,充分利用发展中成员适用的过渡措施,争取要价和出价的平衡,最终达到谈判的总量对等和比例对等。

此外,笔者还想强调,当前绝大多数国家都没有招标投标法,仅在采购法中列明招投标程序。埃及、科威特等国家对招投标单独立法,但其公共招标法是二级法,即隶属于采购法的次级法,仅规范政府招标项目。像我国《政府采购法》《招标投标法》两法并行的现象并不多见,亟需进一步研究解决两法的衔接和矛盾问题。

(作者单位:深圳市公共资源交易工作委员会办公室)

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