案情概述

在美国教育部的学生贷款服务招标采购项目中，一家名为“Emergency Planning Management”（简称“EPM”）的小型企业提出标前抗议，该企业主要经营“债务追收”的业务，其声称，教育部将收款服务同其他贷款服务合并为一个采购需求的做法不合理，同时，该项目设置的HUBZone计划（该计划在后文解释）亦不合理，这样做排斥了小企业的竞争性参与。

经查，美国联邦巡回法院表示，教育部在提出采购需求前做了充分的市场调研，并邀请相关专家进行论证，采购需求的提出并无不合理之处。

最后，法院驳回了EPM的诉讼请求。

各方观点

EPM公司（原告，潜在供应商）：

1.债务追收服务和其他贷款服务的合并不利于小型企业参与竞争。《小企业法》规定，采购人必须“避免不必要和不合理的捆绑式采购要求，以免排斥小企业参与竞争” 根据该法案，如需合并采购需求，采购人应（1）进行市场研究，以确定是否有必要进行合并，并证明其合理性；（2）将其调查结果通知小企业管理局（SBA）。此外，《联邦采购条例》（FAR）要求承包商在发出捆绑式招标书前30天通知现任承包商。但是，采购人可以自由决定自己的需求。

2.教育部并没有提前30天通知我公司，告知已合并采购需求。

3.采购人倾向于HUBZone计划，从而排斥了像我公司这样的小型企业。

教育部（被告，采购人）：

1. 我单位进行了相关市场研究，并咨询了有关专家，还聘请了专业公司以确定“同类最佳的收款方式”。

2. EPM不是我们现任的供应商，对其不作通知并不损害EPM的利益。

3.采购官通过研究确定，对此项目感兴趣的公司大约有60家。 在第一阶段的招标项目中，有40家企业参与响应，其中4家是小型企业。经分析，这4家小型企业并不能进入第二阶段的招标。最后，我们得出结论：“没有合理预期从两个或两个以上负责任的小型企业那里获取报价，小型企业在市场价格、质量和交货方面不具有竞争力”，因此我们没有义务将采购份额留给小企业。

美国联邦巡回法院：

1.无论《小企业法》“反捆绑”的条款是否适用，当教育部在确定有必要、合理地合并采购要求之前进行了广泛的市场研究时，采购都可能有效。

2.管理记录显示，教育部不仅将招标程序（包括修改）报告至小企业管理局，而且还向小企业管理局提供了《小企业参与计划》的草案。

3.教育部意识到了对小企业的潜在影响，并努力促进其参与。 如，采购需求提出：“向所有实体……包括小型企业开放”，并允许供应商在提交投标文件时以联合体形式参与。再如，教育部还要求要约人提交一份详细的《小企业参与计划》，其中包括一个目标，即小型企业执行32％的分包工作。EPM的论点忽略了它可以通过联合体或作为分包商来参与竞争。

4.美国国会于1953年颁布了《小企业法》，以保护小企业的利益。该法案将小型企业参与联邦合同授予的目标定为23％。除了一般措施外，该法案还包含有利于某些小型企业的计划， 如HUBZone计划（Historically Underutilized Business Zone，简称“HUBZone”）。即，HUBZone计划是指鼓励位于经济欠发达地区的小企业参与政府采购。根据HUBZone计划，采购人应将合同总价值的3％留给来自HUBZone地区的小企业。

该项目的采购需求明确提出，可分包32%的合同给小型企业，同时，要约人必须提交《小企业参与计划》，包括HUBZone计划。

该需求设置一方面没有妨碍《小企业法》总体目标的实现，即给予小企业合同份额的23%；另一方面，本项目的《小企业管理计划》明确指出，HUBZone的要求“可能使得小型企业分包金额的占比超过32％。”这一需求已经超出了相关法律的规定。

5.EPM无法确定采购需求的设置给其造成了何种无法弥补的损失。

实践启示

本案的核心争议点在于，EPM认为教育部合并债务追收与其他贷款服务的做法致使作为主营债务追收业务的小企业EPM无用武之地，于是，其引用美国《小企业法》中“采购人必须避免不必要和不合理的捆绑式采购需求，以免排斥小企业参与竞争”的规定，向法院提起了诉讼。

但美国的《小企业法》还规定，如需合并采购需求，采购人应进行市场研究，以确定是否有必要进行合并，并证明其合理性。经查，教育部确实经过了细致的市场调研和专家论证，最终才合并了采购需求。

可见，EPM作为小型企业并没有“领略”《小企业法》中的相关规定，而是刻板僵化地依据其中的条款提起诉讼，最终导致自己诉讼失败。

这也提示我国的中小企业，无论是为了参与政府采购，还是为了维护自身的合法权益，都应认真学习我国政府采购促进中小企业发展的相关办法，以免让自己错失竞争的机会或在质疑投诉中浪费过多的成本。

此外，上述案例有一点做法也为我国制定政府采购支持中小企业发展政策提供了一定参考。根据美国《小企业法》的规定，小企业分为多种类型，其中就包括HUBZone计划型小企业，即位于未曾充分利用的商业区中的合格小企业。《小企业法》规定，政府采购应向此类小企业提供帮助，以增加这些地区的就业机会、投资并促进经济发展。

根据我国《中小企业划型标准规定》，我国只是区分了不同行业的中小企业，并向符合划行标准的中小企业给予政府采购政策优惠。而美国的上述规定，将经济发展不等的各地区的中小企业再加以区分，并给予一定的政策红利，这在促进中小企业发展的同时，也考虑到了区域均衡发展的需要。美国的这一规定，也为我国的政府采购支持中小企业发展指出了一条可参考的“路线”。

当然，正如本案所争议的那样，政府采购在发挥政策功能的同时，也要兼顾好各类企业的公平竞争关系，这本身也是优化营商环境的要求和宗旨之一。在这方面，“鱼”和“熊掌”要兼得。

（本文根据美国联邦索赔法院的一篇判决书编译而成，文件由天津外国语大学焦洪宝提供）