——基本原则的比较分析与修改建议

n  王周欢 

1、我国《政府采购法》的基本原则

我国《政府采购法》规定的政府采购的基本原则主要有两方面。一是政府采购的竞争原则，《政府采购法》第三条规定，政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。二是政府采购的政策功能。《政府采购法》第九条明文规定，政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。此外，《政府采购法》第十条确立了我国政府采购购买本国货物的基本制度。政府采购应当采购本国货物、工程和服务，除非（一）需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的；（二）为在中国境外使用而进行采购的；（三）其他法律、行政法规另有规定的。

2、GPA的基本原则与规则

GPA的第4条规定了基本原则，包括非歧视原则、电子采购规则、公平原则、透明度原则、原产地规则、禁用补偿贸易原则。CPTPP第15.4规定的基本原则与GPA基本一致。

3、比较分析与修改建议

GPA、CPTPP确立的政府采购的原则，大致可以分为两类，一类是非歧视原则及其相关原则；一类是程序公平原则以及电子采购规则。其中，电子采购作为采购执行的一种方式，带有倡导的意味，在国内法层面上没有必要上升为原则性的规定。公开透明、公正竞争原则我国《政府采购法》已有明确的规定。另外三项——非歧视原则、原产地规则、禁止补偿贸易原则均涉及GPA、CPTPP的核心原则——推动政府采购贸易的自由化，需要我国《政府采购法》予以回应。

对于非歧视原则的适用，我们执行政府采购制度的“双轨”格局——整体上确立政府采购购买本国货的基本原则，在此基础上通过但书明确对于GPA、CPTPP涵盖范围的实行非歧视原则。换言之，向GPA、CPTPP的参加方开放受到GPA、CPTPP涵盖的政府采购市场是我国政府采购购买国货制度的例外。这样能够在确保符合GPA、CPTPP规定的法律一致化义务的前提下，使GPA、CPTPP对国内法律制度和管理制度的影响降到最低。

非歧视原则是加入GPA、CPTPP之后我国政府采购制度受到的最大约束。在引入GPA、CPTPP有关非歧视的规定时，从维护本国政府采购制度的自主性、保留相关政策条款的灵活性的角度考虑，非歧视原则的规定宜粗不宜细、宜简不宜精，以免画地为牢，作茧自缚。此外，补偿贸易是GPA、CPTPP明确禁止的，这就意味着对于受到GPA、CPTPP涵盖的采购不得适用补偿贸易要求，但GPA、CPTPP涵盖范围以外的采购是可以引入该条款的。这是我国现行《政府采购法》没有关注到的细节，修改时加以补充。

具体条文的修改如下：

[政策目标]

《政府采购法》第9条修改为：

政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括促进中小企业发展，保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进弱势群体就业等。

前款政策目标的实施不得与我国缔结的国际条约或者协定中承担的义务相冲突。

[采购本国货物]

《政府采购法》第10条修改为：

政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形之一的除外：

（一）需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的；

（二）为在中国境外使用而进行采购的；

（三）我国缔结的国际条约或者协定所涵盖的采购；

（四）其他法律、行政法规另有规定的。

依上述（一）、（二）项采购本国以外的货物、工程和服务时，可以在采购合同中附加补偿措施条款，包括技术转移、本地投资、本地就业等。

前款所称本国货物，其在国内生产的附加值应超过百分之五十以上。

[GPA、CPTPP下的非歧视义务]

增补条款：

对于我国缔结的国际条约或者协定所涵盖的采购，采购人应根据非歧视原则与对等原则，给予参加方的货物、工程和服务及其供应商与本国货物、工程和服务及其供应商同等的待遇，并不得在参加方的货物、工程和服务及其供应商之间造成歧视。