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投标人财务报告中实收资本为零被废标合理吗?

2018年09月10日 09:18 来源:中国政府采购报打印

问题

近日,《中国政府采购报》微信平台中关于“投标人财务报告中实收资本为零,被要求废标”的一个案例,引发了业内讨论。

“某政府采购货物公开招标项目,资格审查完毕,进入评标环节,专家以投标人财务报告中实收资本为零为由判定投标人不具有独立承担民事责任的能力,要求废标。这样做合理吗?”某代理机构项目负责人提出这样的疑问。

解答

观点一:零元实收资本的公司中标是对政府采购项目不负责

“零元实收资本的公司如何保证中标后正常履行合同约定?”某政府采购中心项目负责人表示,实收资本又称实缴资本,是公司成立时公司实际收到的股东的出资总额。实收资本为零的企业不能保证公司正常运转、经营。让这样的企业中标是对政府采购项目的不负责任。

同时,上述项目负责人表示,《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)(以下简称“87号令”)第四十四条规定:“采购人或者采购代理机构应当依法对投标人的资格进行审查。”但是,并没有法律规定评审专家不能对投标人资格进行复查。他认为,评标委员会是为政府采购能够依法、依规、客观合理进行有偿服务的,专家具备专业技能,评标委员会的结论是有说服力的。

“如果是无效标,我觉得专家的做法是对的。”同上述项目负责人持相似观点的还有江苏方园项目招标管理咨询有限公司执行董事兼总经理董永。根据《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)第三十六条“在招标采购中,出现下列情形之一的,应予废标:符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的;出现影响采购公正的违法、违规行为的;投标人的报价均超过了采购预算,采购人不能支付的;因重大变故,采购任务取消的。”“投标人财务报告中实收资本为零不属于废标情形之一”,董永表示,实收资本是指投资者按照企业章程、合同、协议的约定实际投入企业的资本。一个公司运作的资金只有两个渠道,一是实收资本(现金或被评估过的有形、无形资产),二是股东借款。若实收资本为零,公司想继续运转只有借款。若发生民事纠纷,只能借款偿还。如果存在借款方因债务纠纷提前冻结公司账户,公司是没有财产来偿还债务的。退一步讲,即便公司有偿还债务的能力,采购方在此期间消耗了大量的时间与精力,这部分损失该如何计算?因此,董永建议为保证采购人权益,此类投标项目应该被认定为无效标。

观点二:实收资本作为资格门槛不合法

“不合理。”山西协天成律师事务所律师、政府采购招投标顾问边国梁对上述观点持不同看法。他表示,政府采购中投标人资格主要是依据《政府采购法》第二十二条的规定来进行审查的。供应商参加政府采购活动应当具备条件之一是具有独立承担民事责任的能力。但《政府采购法》没有说承担民事责任能力的大小。只要是公司法人、自然人,就具备法律上独立承担民事责任的能力。其次,边国梁认为,87号令第十七条规定“采购人、采购代理机构不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素……”以实收资本作为资格门槛不合法。再次,根据87号令第四十四条规定,公开招标采购项目开标结束后,采购人或者采购代理机构应当依法对投标人的资格进行审查。也就是说,资格审查属于采购人或者采购代理机构的责任,不属于评标委员会的职责。

上海市政府采购中心副主任徐舟也表示,认同边国梁的观点。首先,根据87号令第四十四条规定,“采购人或者采购代理机构应当依法对投标人的资格进行审查。”也就是说资格审查是由采购人或者采购代理机构来履行,不属于评审专家的职责范围。评审中专家仅可以就资格审查中发现的问题向采购人或采购代理机构提醒或建议。最后的决策权还是归采购人或采购代理机构所有。法律没有赋予评审专家权利就资格审查项去判定供应商废标。

“既不能以实收资本为零歧视中小企业,也要保证采购人利益。”针对零元实收资本的公司合同履行能力问题,边国梁表示,根据《公司法》,如今的公司注册不是实缴制,而是认缴制,认缴制下不需要公司在注册的时候缴纳注册资金。如果履行合同出了问题,会要求股东承担责任。如果股东没有实缴其认缴的股本,可以要求其实际缴纳认缴的股本作为公司偿债的资金。在财务的角度上,资产等于所有者权益加负债,实收资本只是所有者权益中的一部分而已,不代表企业的资产总额。因此投标人财务报告中实收资本为零被评审专家废标是不合理的。同时,徐舟也认为只要中标公司是合法成立的,即使它实际缴资本为零,认缴资本是绝对不会为零的。如果该公司中标政府采购项目却不能履行合同,公司股东以其认缴的出资额为限对外承担责任。以实收资本为零就判定该公司没有合同履行能力是对中小企业的一种歧视。

那么,合同履行能力根据什么判断?零元实收资本的公司就一定没有履行合同的能力吗?带着这样的疑问,记者采访了中国财政科学研究院会计研究所研究员王晨明。她认为,公司实收资本为零与其能否履行合同没有必然的逻辑关系。首先,实收资本为零不表示企业资产为零。其次,企业的运转不是依靠其公司实收资本而是现金流。即便企业不能运转,不能履行合同,也可以按照清偿顺序根据资产规模去偿还债务。合同履行的根本不是看实收资本而是看是否有偿债能力。

尽管企业实收资本为零与其能否履行合同没有必然的逻辑关系,但也不能保证此类企业一定会按照政府采购合同规定履约。因此,王晨明建议从采购单位权益出发,在编制采购文件时,采购人或代理机构可以考虑利用履约保证金维护自身的权益。如,采购合同约定“甲方对乙方的有效投诉超过3次(不含3次)以上,乙方每次应按合同总额的千分之一向甲方支付违约金。”或“如果乙方没有按照合同规定的时间交货和提供服务,甲方有权从违约金中扣除误期赔偿费……但误期赔偿费的最高限额不超过合同价的百分之五,一旦达到最高限额,甲方可以终止合同”等。王晨明认为,在政府采购合同中细化对履约保证金的规定,一方面可以保证采购人权益,另一方面对投标人起到警示作用。

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