文/吴华 相斐

最近，笔者参与处理了几起政府采购投诉、举报案件。在这几起案例中，采购人、采购代理机构、评标委员会分别出现违法行为。现将违法行为进行整理，供业内同行参考。

采购代理机构的违法行为

违法行为之一：以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇

法律规定：《政府采购法》第二十二条第二款规定“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”《政府采购法实施条例》第二十条规定“采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：……（八）以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。”《政府采购法》第七十一条规定“采购人、采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报：……（三）以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的；……”《政府采购法实施条例》第六十六条第一款规定“政府采购法第七十一条规定的罚款，数额为10万元以下。”

根据上述规定，对采购人或者采购代理机构涉嫌“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”的违法行为，由财政部门责令限期改正，给予警告，可以并处10万元以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报。

案例1：招标文件存在“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”

1.招标文件对环境标志产品、节能环保认证的要求不符合规定

某项目招标文件“评分标准”规定：

法律分析：

《财政部 发展改革委 生态环境部 市场监管总局关于调整优化节能产品、环境标志产品政府采购执行机制的通知》（财库〔2019〕9号，以下简称“9号文”）第二条规定“依据品目清单和认证证书实施政府优先采购和强制采购。采购人拟采购的产品属于品目清单范围的，采购人及其委托的采购代理机构应当依据国家确定的认证机构出具的、处于有效期之内的节能产品、环境标志产品认证证书，对获得证书的产品实施政府优先采购或强制采购。”第五条规定“加大政府绿色采购力度。对于已列入品目清单的产品类别，采购人可在采购需求中提出更高的节约资源和保护环境要求，对符合条件的获证产品给予优先待遇。对于未列入品目清单的产品类别，鼓励采购人综合考虑节能、节水、环保、循环、低碳、再生、有机等因素，参考相关国家标准、行业标准或团体标准，在采购需求中提出相关绿色采购要求，促进绿色产品推广应用。”

根据上述规定，对于采购产品属于品目清单范围内的，采购人、采购代理机构应当依据认证证书对获得证书的产品实施政府优先采购或强制采购。对于已列入品目清单的产品类别，9号文第五条规定了两种情形：对于采购产品已列入品目清单的产品类别，采购人可以在第二条规定的基础上，在采购需求中提出更高的节约资源和保护环境要求，对符合条件的获证产品给予优先待遇；对于未列入品目清单中的产品类别，采购人可以参考相关国家标准、行业标准或团体标准，在采购需求中提出相关绿色采购要求，并未要求投标人提交认证证书。

根据《财政部 生态环境部关于印发环境标志产品政府采购品目清单的通知》（财库〔2019〕18号）和《财政部 发展改革委关于印发节能产品政府采购品目清单的通知》（财库〔2019〕19号），本项目采购产品不属于“环境标志产品政府采购品目清单”或者“节能产品政府采购品目清单”以内，属于9号文第五条的未列入节能产品、环境标志产品政府采购品目清单中的产品。因此，采购人可以参考相关国家标准、行业标准或团体标准，在采购需求中提出相关绿色采购要求。但招标文件却将环境标志产品认证证书、节能产品认证证书作为评审因素，不符合9号文第五条规定，属于“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”。

违法行为之二：招标文件要求提供招标货物的检测报告、试验报告或检验报告涉嫌属于“以不合理条件限制或者排斥潜在供应商”

某招标文件对招标货物的主要性能要求规定“……#（4）需要提供国家认可检测机构出具的检测报告或试验报告或检验报告。”

法律分析：

第一，招标货物没有国家强制性标准，约定检测标准所作出的检测报告不具有客观性、公允性。

《检验检测机构监督管理办法》（国家市场监督管理总局令第39号）第八条规定“检验检测机构应当按照国家有关强制性规定的样品管理、仪器设备管理与使用、检验检测规程或者方法、数据传输与保存等要求进行检验检测。检验检测机构与委托人可以对不涉及国家有关强制性规定的检验检测规程或者方法等作出约定。”

经查询，招标货物没有可以依据的强制性国家标准。根据上述法律规定，检测机构与委托人可以对不涉及国家有关强制性规定的检验检测规程或者方法等作出约定，再根据约定的标准进行检测。此种情况下，由于投标人均会约定对自己有利的检验检测规程或者方法，会导致各投标人约定的检测标准不一。因而在此基础上产生的检测报告，评审时无法评出优劣。该检测报告的结论不具有客观性、公允性。

第二，本项目招标文件发售的截止时间距离开标时间只有15日，未给予供应商准备检测报告的必要时间。

综合上述两点，招标文件要求提供招标货物的检测报告或试验报告或检验报告涉嫌属于“以不合理条件限制或者排斥潜在供应商”。

案例2 竞争性磋商文件存在不合理条件

1.“技术服务”中“安全保障措施”要求“拟派项目技术负责人具备高级工程师职称”不符合相关规定

某项目磋商文件的规定如下：

《人力资源社会保障部 工业和信息化部关于深化工程技术人才职称制度改革的指导意见》（人社部发〔2019〕16号）附件“工程技术人才职称评价基本标准条件”规定“一、遵守中华人民共和国宪法和法律法规。二、具有良好的职业道德、敬业精神，作风端正。三、热爱本职工作，认真履行岗位职责。四、按照要求参加继续教育。五、法律法规规定需取得职业资格的，应具备相应职业资格。六、工程技术人才申报各层级职称，除必须达到上述基本条件外，还应分别具备以下条件：……（四）高级工程师：1.系统掌握专业基础理论知识和专业技术知识，具有跟踪本专业科技发展前沿水平的能力，熟练运用本专业技术标准和规程，在相关领域取得重要成果。2.长期从事本专业工作，业绩突出，能够独立主持和建设重大工程项目，能够解决复杂工程问题，取得了较高的经济效益和社会效益。3.取得工程师职称后，业绩、成果要求符合下列条件之一：（1）主持或承担研制开发的新产品、新材料、新设备、新工艺等已投入生产，可比性技术经济指标处于国内较高水平；（2）作为主要发明人，获得具有较高经济和社会效益的发明专利；（3）参与的重点项目技术报告，经同行专家评议具有较高技术水平，技术论证有深度，调研、设计、测试数据齐全、准确；（4）发表的本领域研究成果，受到同行专家认可；（5）作为主要参编者，参与完成省部级以上行业技术标准或技术规范的编写。4.在指导、培养中青年学术技术骨干方面发挥重要作用，能够指导工程师或研究生的工作和学习。5.具备博士学位，取得工程师职称后，从事技术工作满2年；或具备硕士学位，或第二学士学位，或大学本科学历，或学士学位，取得工程师职称后，从事技术工作满5年。技工院校毕业生按国家有关规定申报。6.不具备前项规定的学历、年限要求，业绩突出、作出重要贡献的，可由2名本专业或相近专业正高级工程师推荐破格申报，具体办法由各地、各有关部门和单位另行制定。”

根据上述规定，高级工程师是对符合相关学历、年限、业绩等要求的工程技术人才的评价，本项目招标文件的评分标准中要求技术负责人具备高级工程师职称与供应商“安全保障措施”没有直接的关联性，且没有证据证明“与采购项目的具体特点和实际需要相适应或者与合同履行有关”。故该条规定存在“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”。

2.“商务部分”中“管理体系”要求“提供企业符合本项目的质量管理体系、环境管理体系、职业健康安全管理体系、信息技术服务管理体系认证证书”“安全生产化证书或信息安全管理体系认证证书”不符合相关规定

磋商文件的规定如下：

（1）对“管理体系”要求“提供企业符合本项目的质量管理体系、环境管理体系、职业健康安全管理体系、信息技术服务管理体系认证证书”的法律分析

《认证认可条例》第二条第一款规定“本条例所称认证，是指由认证机构证明产品、服务、管理体系符合相关技术规范、相关技术规范的强制性要求或者标准的合格评定活动。”第二十三条规定“认证结论为产品、服务、管理体系符合认证要求的，认证机构应当及时向委托人出具认证证书。”

经查询，质量管理体系认证、环境管理体系认证、职业健康安全管理体系认证、信息技术服务管理体系认证分别依据《质量管理体系 要求》（GB/T 19001-2016，同ISO 9001:2015）、《环境管理体系 通用实施指南》（GB/T 24004-2017，同ISO 14004:2016）、《职业健康安全管理体系 要求及使用指南》（GB/T 45001-2020，同ISO 45001:2018）、《信息技术 安全技术 信息安全管理体系审核指南》（GB/T 28450-2020，同ISO/IEC 27007:2017）等进行认证，均属于企业自愿认证。磋商文件将上述四个管理体系认证证书作为评审因素，且总分值为4分，采购人、采购代理机构未提供证据证明前述管理体系认证证书与本项目的具体特点和实际需要相适应或与合同履行有关，涉嫌“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”。

（2）对“管理体系”要求“安全生产化证书或信息安全管理体系认证证书”的法律分析

经查询，国家安全监管部门确定发放的是“安全生产标准化证书”，不存在“安全生产化证书”。2014年6月，国家安全监管总局印发《企业安全生产标准化评审工作管理办法（试行）》（安监总办〔2014〕49号，以下简称“49号文”）；2021年10月，应急管理部印发《企业安全生产标准化建设定级办法》（应急〔2021〕83号），自2021年11月1日起实施，49号文同时废止。49号文总则规定，“……（二）企业应通过安全生产标准化建设，建立以安全生产标准化为基础的企业安全生产管理体系，保持有效运行，及时发现和解决安全生产问题，持续改进，不断提高安全生产水平。（三）本办法适用于非煤矿山、危险化学品、化工、医药、烟花爆竹、冶金、有色、建材、机械、轻工、纺织、烟草、商贸企业（以下统称企业）安全生产标准化评审管理工作。……”第三条第（一）项第1目规定“企业自愿申请的原则。申请取得安全生产标准化等级证书的企业，在上报自评报告的同时，提出评审申请。”信息安全管理体系认证均为管理体系认证依据《信息安全技术 信息安全管理体系审核指南》（GB/T 28450-2012）进行认证。

磋商文件已要求供应商应具有合格有效的安全许可证，安全生产标准化证书由企业自愿申请，评审因素中要求供应商提供“安全标准化证书”加重了供应商的义务。信息安全管理体系认证与上一项评审因素中的信息技术服务管理体系认证所依据的认证规则相同，有所重复；且信息安全管理体系认证侧重“信息安全”，与安全生产标准化证书的“安全生产”并非等同，供应商选择提供其一即可得2分。安全生产标准化证书与信息安全管理体系认证均由企业自愿申请，采购人、采购代理机构未提供证据证明前述证书与本项目的具体特点和实际需要相适应或与合同履行有关，故此项评审因素要求“安全生产化证书或信息安全管理体系认证证书”涉嫌“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”。

3.对商务部分中“企业实力”的评分标准要求“具备高新技术企业证书”的分析

磋商文件的规定如下：

 

科技部、财政部和国家税务总局修订印发的《高新技术企业认定管理办法》（国科发火〔2016〕32号，以下简称“32号文”）第二条规定“本办法所称的高新技术企业是指：在《国家重点支持的高新技术领域》内，持续进行研究开发与技术成果转化，形成企业核心自主知识产权，并以此为基础开展经营活动，在中国境内（不包括港、澳、台地区）注册的居民企业。”第十一条规定“认定为高新技术企业须同时满足以下条件：（一）企业申请认定时须注册成立一年以上；（二）企业通过自主研发、受让、受赠、并购等方式，获得对其主要产品（服务）在技术上发挥核心支持作用的知识产权的所有权；（三）对企业主要产品（服务）发挥核心支持作用的技术属于《国家重点支持的高新技术领域》规定的范围；（四）企业从事研发和相关技术创新活动的科技人员占企业当年职工总数的比例不低于10%；（五）企业近三个会计年度（实际经营期不满三年的按实际经营时间计算，下同）的研究开发费用总额占同期销售收入总额的比例符合如下要求：1.最近一年销售收入小于5，000万元（含）的企业，比例不低于5%；2.最近一年销售收入在5，000万元至2亿元（含）的企业，比例不低于4%；3.最近一年销售收入在2亿元以上的企业，比例不低于3%。其中，企业在中国境内发生的研究开发费用总额占全部研究开发费用总额的比例不低于60%；（六）近一年高新技术产品（服务）收入占企业同期总收入的比例不低于60%；（七）企业创新能力评价应达到相应要求；（八）企业申请认定前一年内未发生重大安全、重大质量事故或严重环境违法行为。”32号文附件“国家重点支持的高新技术领域”包括电子信息、生物与新医药、航空航天、新材料、高技术服务、新能源与节能、资源与环境和先进制造与自动化。

根据上述规定，高新技术企业证书向国家重点支持的高新技术领域内，持续进行研究开发与技术成果转化、形成企业核心自主知识产权并以此为基础开展经营活动的企业发放。本项目采购虽然涉及网络管理云平台等内容，但是本项目不属于高新技术项目，将“高新技术企业证书”作为评审因素与本项目的具体特点和实际需要不相适应，涉嫌“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”。

违法行为之三：招标文件存在“采用综合评分法时评审标准中的分值设置未与评审因素的量化指标相对应”

法律依据：

《政府采购法实施条例》第三十四条第四款规定“采用综合评分法的，评审标准中的分值设置应当与评审因素的量化指标相对应。”《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称“87号令”）第五十五条第三款规定“评审因素应当细化和量化，且与相应的商务条件和采购需求对应。商务条件和采购需求指标有区间规定的，评审因素应当量化到相应区间，并设置各区间对应的不同分值。”

《政府采购法实施条例》第六十八条规定“采购人、采购代理机构有下列情形之一的，依照政府采购法第七十一条、第七十八条的规定追究法律责任：……（七）采用综合评分法时评审标准中的分值设置未与评审因素的量化指标相对应；……”《政府采购法》第七十一条规定“采购人、采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报……”第七十八条规定“采购代理机构在代理政府采购业务中有违法行为的，按照有关法律规定处以罚款，可以在一至三年内禁止其代理政府采购业务，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《政府采购法实施条例》第六十六条第一款规定“政府采购法第七十一条规定的罚款，数额为10万元以下。”

根据上述规定，对采购人或者采购代理机构涉嫌“采用综合评分法时评审标准中的分值设置未与评审因素的量化指标相对应”的违法行为，由财政部门责令限期改正，给予警告，可以并处10万元以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报；采购代理机构有上述违法行为的，还可以在一至三年内禁止其代理政府采购业务。

案例3 招标文件存在“采用综合评分法时评审标准中的分值设置未与评审因素的量化指标相对应”

某项目招标文件的“评分标准”规定：

 

上述“评分标准”存在两个问题：

（1）“基础分”评审细则存在“评审标准中的分值设置未与评审因素的量化指标相对应”

根据上表，技术部分“基础分”的评审采取“减分制”，即从满分10分予以扣减，每有一项一般性技术指标的负偏离扣1分、#项技术指标的负偏离扣2分，扣分最高不超过10分。

根据招标文件“第八章 产品技术规格”规定，本项目第一包招标货物涉及10个部分、共25项一般性技术指标。本项目第二包招标货物共有50项一般性技术指标和3项#项技术指标。由于第一包、第二包产品的技术指标数量较多，根据评审规则，对于所投产品存在10个（含）以上一般性技术指标的负偏离、或者5个（含）以上#项技术指标的负偏离、或者二者结合得分扣减为0分时，无法区分所投产品满足采购需求的具体差异，属于“采用综合评分法时评审标准中的分值设置未与评审因素的量化指标相对应”。

（2）对技术部分“供货方案”“项目实施方案”“售后服务”“培训方案”评审细则的分析

“供货方案”的评审细则中，出现“具有针对性”和“具有一定针对性”、“客观合理”和“基本客观合理”、“科学严谨”和“较为严谨”、“基本全面”和“较简略”等表述；“项目实施方案”的评审细则中，出现“明确、合理、无漏项”、“较全面”和“不全面”，“完善可靠”、“基本健全”和“不全面”，“漏项较多”，“数量多”和“数量较充足”，“更新及时”和“更新速度一般”，“得力”、“一般”和“不全面”，“数量齐全”、“数量较齐全”和“数量少”，“结构合理”和“结构欠佳”等表述；“售后服务”的评审细则中，出现“全面详细”、“较为全面”、“有一定针对性”、“有遗漏”和“重大遗漏”，“针对性强”、“有一定针对性”、“较为简略”，“可行性高”、“可行性较高”、“可行性弱”和“可行性差”等表述；“培训方案”的评审细则中，出现“科学、合理、实际”、“比较科学、合理、实际”和“不科学、不合理、不实际”等表述，参考投诉人提供的财政部咨询答复，这些表述属于“采用综合评分法时评审标准中的分值设置未与评审因素的量化指标相对应”。