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采购人、代理机构及评标委员会典型违法行为评析(下)

2022年08月04日 14:03 来源:中国招标打印

  ■ 吴华 相斐

    采购代理机构的违法行为

  违法行为之四:采购人、采购代理机构对供应商资格审查违法
  法律依据:
  《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号,以下简称“87号令”)第四十四条第一款规定“公开招标采购项目开标结束后,采购人或者采购代理机构应当依法对投标人的资格进行审查。”第七十八条规定“采购人、采购代理机构有下列情形之一的,由财政部门责令限期改正,情节严重的,给予警告,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报;采购代理机构有违法所得的,没收违法所得,并可以处以不超过违法所得3倍、最高不超过3万元的罚款,没有违法所得的,可以处以1万元以下的罚款:……(三)未按照规定进行资格预审或者资格审查的;……”
  根据上述法律规定,采购人、采购代理机构在公开招标采购项目开标结束后,应当依法对投标人的资格进行审查。未按照规定进行资格审查的,由财政部门责令限期改正;情节严重的,由财政部门给予警告;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报;采购代理机构有违法所得的,没收违法所得,并可以处以不超过违法所得3倍、最高不超过3万元的罚款,没有违法所得的,可以处以1万元以下的罚款。
  案例4 采购人、采购代理机构对供应商资格审查违法
  某项目采购代理机构与采购人签订委托代理协议约定由采购代理机构进行资格审查,采购代理机构翻阅了投标文件,但资格审查表上是采购人代表签字。
  1.两家投标人缴纳社保不符合招标文件规定
  招标文件规定“第三章 供应商须知资料表”中*1.2.1条供应商的资格条件规定“(4)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录,须提供相关证明材料,具体要求详见第六章投标文件格式附件7-7、7-8;……”“第六章 投标文件格式”中7-7“社会保障资金缴纳记录证明文件”要求“须提供开标前六个月任意连续三个月供应商为职工缴纳社会保险的证明(包括基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费等缴纳证明复印件,加盖公章)。上述缴纳记录在法规范围内不能提供或提供不全的应提供书面说明和证明文件。”7-8“依法缴纳税收记录证明文件”要求“须提供开标前六个月任意连续三个月供应商缴纳的企业所得税或增值税的证明(缴纳证明复印件,加盖公章)或事业单位近期纳税证明(缴纳证明复印件,加盖公章)或自然人缴纳个人所得税证明。上述缴纳记录在法规范围内不能提供或提供不全的应提供书面说明和证明文件。”
  根据各供应商的投标文件、《资格项内容》,A公司投标文件提供的缴纳社会保险、缴纳税收的证明文件均为6月、10月、11月,B公司投标文件提供的缴纳税收的证明文件为3月、6月、10月,不符合招标文件前述规定。
  2.三家投标人投标文件的医疗器械注册证不符合招标文件规定
  招标文件“第三章 供应商须知资料表”中*1.2.1条供应商的资格条件规定“……(9)供应商的投标产品必须具有合法销售或允许销售的证明文件,且符合《中华人民共和国政府采购法》及相关法律法规规定的证明文件;投标产品属于医疗器械的,须提供以下证明文件复印件:……(9.4)具有所投产品有效的《医疗器械注册(备案)证》(开标时,该证应在有效期内;若不在有效期内,则需提供该证和所投产品在该证有效期内生产的药监局出具的证明文件)。”
  根据各供应商的投标文件、《符合项内容》,A公司投标文件所投设备“品目3-11等离子射频消融系统”、B公司所投设备“品目3-3子母无影灯”医疗器械注册证均过期,C公司投标文件所投设备“品目3-11等离子射频消融系统”医疗器械注册证显示的产品名称为“高频手术系统”、注册人名称为与前述制造商名称不一致,不符合招标文件上述规定。
  3.一家投标人制造商授权书过期,不符合招标文件的规定
  招标文件“第三章 供应商须知资料表”中*3.5条“合格的货物及其有关服务:对于接受进口产品投标的品目且供应商以进口产品参加投标时,如投标货物非供应商所有或制造,供应商投标时须提供制造商(或其境内总代理的)就本项目所提供的投标品牌产品授权书,授权书格式可参考招标文件所附制造商(或境内总代理商)授权书格式,也可供应商自行拟定。如是境内总代理提供的产品授权书,供应商还须提供制造商给予境内总代理的正式授权文件的复印件,以证明所供货物来源的可靠性。”
  C公司投标文件所投设备“等离子射频消融系统”分项报价表中显示产地及制造商为“中国某有限公司”,但《授权委托书》中的制造商名称是德国公司且授权书有效期已过,不符合招标文件上述规定。
  采购人、采购代理机构却让A、B、C公司通过资格审查,未按照招标文件的规定进行资格审查。
  案例5 采购代理机构资格审查违法
  某项目参与投标的五家公司均通过资格审查。经调查,A公司投标文件提供的缴纳税收的证明文件为1月、4月,不符合招标文件规定。所投设备“单头无影灯2”“超声刀”“等离子射频消融系统”均未提供医疗器械注册证,不符合招标文件规定;所投设备“等离子射频消融系统”的授权书载明的产品型号与分项报价表不一致,“神经外科开颅钻”授权书载明的型号与分项报价表不一致,不符合招标文件规定。B公司投标文件所投设备“子母无影灯”“单头无影灯1”均未提供医疗器械注册证,不符合招标文件规定。C公司投标文件所投设备“单头无影灯2”未提供医疗器械注册证,不符合招标文件规定;“大骨动力系统”“神经外科开颅钻”均未提供制造商给代理商的授权书,不符合招标文件规定。D公司投标文件所投设备“子母无影灯”等的医疗器械注册证均无附页,“大骨动力系统”未提供医疗器械注册证,“静脉腔内射频闭合发生器”医疗器械注册证无附页无型号,“神经外科开颅钻”医疗器械注册证过期,不符合招标文件规定。E公司投标文件所投设备“单头无影灯2”未提供医疗器械注册证,不符合招标文件规定。采购代理机构代理人认可《委托代理协议》约定由采购代理机构进行资格审查,资格审查主要由其工作人员完成审查并签字。
  因此,参与投标的5家供应商均不应通过资格审查,采购代理机构未按照招标文件的规定进行资格审查。
  违法行为之五:采购代理机构非法干预评标结果
  《政府采购法实施条例》第六十八条规定“采购人、采购代理机构有下列情形之一的,依照政府采购法第七十一条、第七十八条的规定追究法律责任:……(六)非法干预采购评审活动……”《政府采购法》第七十一条规定“采购人、采购代理机构有下列情形之一的,责令限期改正,给予警告,可以并处罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报:……”第七十八条规定“采购代理机构在代理政府采购业务中有违法行为的,按照有关法律规定处以罚款,可以在一至三年内禁止其代理政府采购业务,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”《政府采购法实施条例》第六十六条第一款规定“政府采购法第七十一条规定的罚款,数额为10万元以下。”
  根据上述法律规定,采购代理机构不得非法干预采购评审活动。否则,将被处以警告,可以并处10万元以下罚款,在一至三年内禁止其代理政府采购业务。
  案例6 采购代理机构干预评标结果
  某项目评审时,所有评标委员会成员对各投标人的投标文件完成评分后,由采购代理机构进行分数汇总。采购代理机构汇总分数时,发现排名第一的中标候选人不是采购人心仪的公司,就与评标组长沟通。之后,评标组长向评标委员会宣布修改排名第一的中标候选人的得分,最终其排名为第二。采购代理机构非法干预采购活动,被财政部门予以行政处罚。 
  违法行为之六:采购代理机构未依法组织评标
  87号令第五十五条第四款规定“评标时,评标委员会各成员应当独立对每个投标人的投标文件进行评价,并汇总每个投标人的得分。”第四十五条第一款规定“采购人或者采购代理机构负责组织评标工作,并履行下列职责:(一)核对评审专家身份和采购人代表授权函,对评审专家在政府采购活动中的职责履行情况予以记录,并及时将有关违法违规行为向财政部门报告;(二)宣布评标纪律;(三)公布投标人名单,告知评审专家应当回避的情形;(四)组织评标委员会推选评标组长,采购人代表不得担任组长;(五)在评标期间采取必要的通讯管理措施,保证评标活动不受外界干扰;(六)根据评标委员会的要求介绍政府采购相关政策法规、招标文件;(七)维护评标秩序,监督评标委员会依照招标文件规定的评标程序、方法和标准进行独立评审,及时制止和纠正采购人代表、评审专家的倾向性言论或者违法违规行为;(八)核对评标结果,有本办法第六十四条规定情形的,要求评标委员会复核或者书面说明理由,评标委员会拒绝的,应予记录并向本级财政部门报告;(九)评审工作完成后,按照规定向评审专家支付劳务报酬和异地评审差旅费,不得向评审专家以外的其他人员支付评审劳务报酬;(十)处理与评标有关的其他事项。”
  第七十八条规定“采购人、采购代理机构有下列情形之一的,由财政部门责令限期改正,情节严重的,给予警告,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报;采购代理机构有违法所得的,没收违法所得,并可以处以不超过违法所得3倍、最高不超过3万元的罚款,没有违法所得的,可以处以1万元以下的罚款:……(七)未按照规定进行开标和组织评标的……”
  根据上述法律规定,采购代理机构在组织评标时,应当履行相应职责。否则,将被财政部门处以警告、没收违法所得,可以并处违法所得3倍以下、最高不超过3万元的罚款,或者1万元以下的罚款。
  案例7 采购代理机构未能纠正评标委员会的违法行为
  某项目评标过程中,采购代理机构出现以下违反上述法律规定的情形:
  1.未对评审专家在政府采购活动中的职责履行情况予以记录,未及时将有关违法违规行为向财政部门报告
  评标委员会的违法行为表现为,未独立对每个投标人的投标文件进行评审;未独立按照招标文件规定的符合性审查内容,逐项确认投标人的投标文件是否符合招标文件的规定;对需要专业判断的主观评审因素协商评分等;违反评标纪律发表倾向性意见等。采购代理机构不但不记录、不报告,而且对评审专家的违法违规行为起到促进、引导作用。
  2.未组织评标委员会推选评标组长,直接确定评标组长
  评标组长并非评标委员会推选,而是由采购代理机构工作人员直接点名确定。
  3.未在评标委员会提出要求的情况下,主动介绍招标文件的内容
  4.未维护评标秩序,未监督评标委员会依照招标文件规定的评标程序、方法和标准进行独立评审,未及时制止和纠正评审专家的倾向性言论或者违法违规行为
  评标时,评标专家及采购人代表发表倾向性言论,采购代理机构不闻不问。
  采购人的违法行为 
  案例8 采购人代表非法干预评标活动
  某项目在评标时,采购人代表明确向评标委员会的评审专家表示A公司的投标产品更好,积极引导评审专家对A公司技术、商务部分提高得分,后续评标专家与采购人代表商量,在B公司的分数高于A公司的情况下,有针对性地对B公司进行扣分,最终A公司排名第一。
  在这个项目中,采购人代表一个违法行为触犯两个法律规定,出现法条竞合。表现为:
  1.非法干预采购评审活动
  《政府采购法实施条例》第四十二条规定“采购人、采购代理机构不得向评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组的评审专家作倾向性、误导性的解释或者说明。”第六十八条规定“采购人、采购代理机构有下列情形之一的,依照政府采购法第七十一条、第七十八条的规定追究法律责任:……(六)非法干预采购评审活动;……”《政府采购法》第七十一条规定“采购人、采购代理机构有下列情形之一的,责令限期改正,给予警告,可以并处罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报:……”《政府采购法实施条例》第六十六条第一款规定“政府采购法第七十一条规定的罚款,数额为10万元以下。”
  根据上述法律规定,采购人不得向评标委员会的评审专家作倾向性、误导性的解释或者说明。否则,由财政部门责令限期改正,给予警告,可以并处罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究行政责任。
  本项目中,采购人代表向评标委员会发表了倾向性意见,评标委员会接受采购人代表的意见,将采购人想要的供应商评标为排名第一的中标候选人,采购人代表对评审活动起到干预作用。
  2.发表倾向性意见
  87号令第六十二条规定“评标委员会及其成员不得有下列行为:评标委员会及其成员不得有下列行为:……(三)违反评标纪律发表倾向性意见或者征询采购人的倾向性意见;……评标委员会成员有前款第一至五项行为之一的,其评审意见无效,并不得获取评审劳务报酬和报销异地评审差旅费。”第八十一条规定“评标委员会成员有本办法第六十二条所列行为之一的,由财政部门责令限期改正;情节严重的,给予警告,并对其不良行为予以记录。”
  采购人代表的违法行为同时违反上述法律规定,构成“(评标委员会及其成员)违反评标纪律发表倾向性意见”。
  当采购人代表的评标行为,既违反有关采购人不得非法干预评审活动的规定,又违反评标委员会成员不得出现的违法情形时,处理这种法条竞合的规则之一是特别法优于普通法。由于采购人代表接受采购人委托参与本项目评标并履行评标职责,其在评审活动中的行为的法律后果由采购人承担,因而其作为采购人代表(其行为效力及于采购人)不得干预评审活动的规定是特别规定,而作为评标委员会成员不得发表倾向性意见的规定是普通规定。故对采购人代表的违法行为应当适用《政府采购法实施条例》第六十八条对采购人实施处罚。
  评标委员会的违法行为
  违法行为之一:评标委员会未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审
  《政府采购法实施条例》第四十一条第一款规定“评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员应当按照客观、公正、审慎的原则,根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审。采购文件内容违反国家有关强制性规定的,评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组应当停止评审并向采购人或者采购代理机构说明情况。”87号令第五十五条第四款规定“评标时,评标委员会各成员应当独立对每个投标人的投标文件进行评价,并汇总每个投标人的得分。”
  《政府采购法实施条例》第七十五条规定“政府采购评审专家未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审或者泄露评审文件、评审情况的,由财政部门给予警告,并处2000元以上2万元以下的罚款;影响中标、成交结果的,处2万元以上5万元以下的罚款,禁止其参加政府采购评审活动。”
  根据上述法律规定,评标委员会根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审。评标委员会各成员应当独立对每个投标人的投标文件进行评价,并汇总每个投标人的得分。否则,将被处以警告,并处罚款的行政处罚。
  案例9 评标委员会未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审
  某项目评标委员会未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审的违法情形表现为:
  1.未独立对符合性审查内容进行全面审查
  (1)评标委员会未独立进行符合性审查
  招标文件规定的符合性审查内容有23项。评标时,评标组长对评标委员会成员进行分工,分别由评审专家王某、张某负责A公司投标文件的符合性审查,评审专家钱某、李某负责B公司投标文件的符合性审查,评审专家方某、周某负责C公司投标文件的符合性审查,采购人代表负责D公司投标文件的符合性审查。之后由各位评审专家对审查结果进行汇总,评标委员会成员未独立对每个投标人的投标文件进行符合性审查。
  (2)未按照招标文件规定的符合性审查内容逐项确认投标人的投标文件是否符合招标文件的规定
  符合性审查时,评审专家要求看资审文件材料,采购代理机构工作人员称其看过没有问题,评标委员会未再进行审查,直接在采购代理机构工作人员填写“√”“合格”并打印好的符合性审查表上签字,未按照招标文件规定的符合性审查内容逐项确认投标人的投标文件是否符合招标文件的规定。
  2.未独立对每个投标人的投标文件进行评分
  对各投标人的投标文件进行打分时,评标组长对评标委员会成员进行分工,分别由一人或者多人针对评审因素的某项或多项对各投标文件打分,之后由各位评审专家报分并汇总最终得分,评标委员会成员未独立对每个投标人的投标文件进行评价。
  违法行为之二:评标委员会发表倾向性意见或者征询采购人的倾向性意见
  87号令第六十二条规定“评标委员会及其成员不得有下列行为:……(三)违反评标纪律发表倾向性意见或者征询采购人的倾向性意见……”第八十一条规定“评标委员会成员有本办法第六十二条所列行为之一的,由财政部门责令限期改正;情节严重的,给予警告,并对其不良行为予以记录。”
  根据上述法律规定,评标委员会成员不得违反评标纪律发表倾向性意见。否则,由财政部门责令限期改正;情节严重的,给予警告,并对其不良行为予以记录。
  案例10 评审专家违反评标纪律发表倾向性意见或者征询采购人的倾向性意见
  某项目评审专家涉嫌违反评标纪律,评审时,评审专家王某说“这家是某某品牌的,采购人就想要某某品牌。这个品牌肯定是不错的。评审专家李某说“这两家(指A公司、B公司)都不完全是原配的,但某某品牌的C公司配的比A公司好一些”。这些言论均属于上述法律规定的倾向性意见。
  违法行为之三:评标委员会对需要专业判断的主观评审因素协商评分
  87号令第六十二条规定“评标委员会及其成员不得有下列行为:……(四)对需要专业判断的主观评审因素协商评分;……”第八十一条规定“评标委员会成员有本办法第六十二条所列行为之一的,由财政部门责令限期改正;情节严重的,给予警告,并对其不良行为予以记录。”
  根据上述法律规定,评标委员会成员不得对需要专业判断的主观评审因素不得协商评分。否则,由财政部门责令限期改正;情节严重的,给予警告,并对其不良行为予以记录。
  案例11 评标委员会对需要专业判断的主观评审因素协商评分
  某项目招标文件规定的评分标准中,至少“对投标人就本项目提供的应急方案的评价”是主观评审因素。但评标委员会成员分工打分之后汇总得分,导致所有评标专家对该项主观评审因素的评分相同,构成对需要专业判断的主观评审因素协商评分。