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政府采购法在采购实践中的问题探讨与思考(一)

2018年11月07日 09:30 来源:中国政府采购网打印

——对《中华人民共和国政府采购法(修订)》的一些建议

                                                                                                                                                      四川荣县政府采购中心    毕常彬

《中华人民共和国政府采购法》于200311日颁布实施,标志着我国全面实施政府采购制度,政府采购完全步入了法制化、规范化轨道。我国政府采购在社会各界的高度关注下走过了不平凡的15年,取得了丰硕成果,为我国社会发展、经济建设做出了不可磨灭的重要贡献。

我们应当清醒认识到,《中华人民共和国政府采购法》(以下简称“政府采购法”)在这十多年的政府采购实践中也遇到了许多问题,这与我国建立现代财政制度、现代政府采购制度的总要求有一些差距;但这是社会发展过程中产生的,也与政府采购法当初的立法历史局限性密切相关。

党的十八大以来,我国政治、社会经济发展进入了全新时代,党在国家治理层面已经进行了理论创新、制度创新,修改了《宪法》、制订颁布了《中华人民共和国民法总则》,迈上了高质量的社会发展和经济建设新征程。“政府采购法”作为我国现行政府采购制度的“母法”,也应当不断调整创新适应时代发展新要求,这样才能更有效地服务于国家治理和经济建设,才能更好地满足人民日益增长的幸福生活需要。

在财政部开展《中华人民共和国政府采购法(修订)》全国性的大调研、大讨论之机,笔者作为一名在县级集采购机构从事政府采购十五年的“老政采人”,结合工作经历,站在县级政府采购执行者角度,剖析共性问题,希望能为政府采购法律制度制订者提供一些有参考价值的素材。

由于笔者能力、水平十分有限、站位不高等诸多因素,本文的观点仅代表个人看法,如有不妥,请大家批评指正。

 一、政府采购所要实现的核心目标定位不明确问题

政府采购法颁布实施十五年来,一直困扰着采购人、供应商和社会公众的问题是:我们实施政府采购活动所要实现的核心目标是什么?

1、关于节约资金的目标问题。实际上,过低的价格必然隐藏着履约风险、质量风险。供应商是追求利益最大化的,过低的价格中标成交,虽然表面上节约了大笔资金,但实际可能会“物非所值”、“质次价低”、或者人为缩短了采购项目生命周期。我们综合分析评价采购绩效时会发现并没有从本质上节约资金、实现“物有所值”。

2、关于促进廉政建设的目标问题。从财政学角度思考,政府采购制度是一项重要的财政支出管理制度,其本身并不具有反腐败功能。党的十八、十九大以来,国家监察体制改革和反腐败工作全面推进,已经构建起了一整套完备的让腐败份子不想腐、不敢腐、不能腐的法律制度体系。因此采购法再把预防腐败作为其立法宗旨之一,这与时代发展有些不相适应。

3、十多的年采购实践表明,我们实施政府采购的核心目标就是要依法保证质量,充分满足需求,切实提高效率,实现物有所值!从法律内在联系上分析,只要依法合规开展采购活动,保证了采购项目质量,实现了物有所值目标,就能有效体现公平、公正和诚信。因为宪法、民法、合同法等法律均已明确规定了全社会必须遵守的基本原则:平等自愿、公平公正和诚实信用,遵循公序良俗,不得恶意损害第三方利益等等。例如《民法总则》第四条至第十条、《合同法》第三条至第七条均对此有明确规定。

二、采购法对供应商资格条件之规定存在不确定性,不利于顺利展政府采购活动,与“放管服”改革和“大众创业万众创新”政策不协调。

政府采购活动的每个环节(包括资格审查、评审环节)一定要做到有法可依、有法必依,对供应商资格条件的设置和评审应当尽可能客观、准确。但是采购法第二十二条对供应商的部分资格条件之规定过于笼统模糊,导致采购环节产生诸多不确定性,易引发质疑、投诉。

根据《民法总则》、《民法通则》和《公司法》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》、《个人独资企业登记管理办法》、《个体工商户登记管理办法》等有关法律、法规和规章之规定,公民或各类经济组织只要依法进行了登记、办理了相应的行政许可证照(包括法律、行政法规规定的特殊资格或资质证照),即可从事与其登记许可事项相关的经济、民事活动。当前国务院全面推行“放管服”改革,精减和下放了一大批行政审批事项,取消了上百项职业(或执业)资格和行政许可事项,进一步大力放宽市场准入条件,鼓励“大众创业万众创新”,大力扶持中小微企业发展……

1、具有独立承担民事责任的能力。

针对这一条法律规定在采购实践中, 分公司能否参与政府采购活动一直是十分争议的问题。虽然本条是依据《民法通则》和《公司法》的相关规定制订的,但是在采购实践中诸如涉及保险、金融行业、石油化工行业、电力等行业的企业参与政府采购活动时,确实存在法律困境。《公司登记管理条例》第四十五条规定“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格。”第四十七条、四十八条对于分公司的设立、注销均有明确规定。……分公司在人事、经营、管理上没有自主的独立意识,主要业务活动及主要管理人员由公司决定并授权委托;分公司没有独立的财产,其所有资产属于公司,并作为公司的资产列入总公司的资产负债表中,公司对分公司的债务责任承担无限责任。

因此,法人(或公司)依法设立的分支机构只要是按其公司章程和经营管理机制对外从事生产经营活动或其他民事活动所产生的一切责任均应当依法由法人(或公司)负责。法人的分支机构参加政府采购活动从法的本质上看就是代表法人(或公司)的意志,依法应当由法人(或公司)承担无限责任;我们应当从法律设置上允许法人(或公司)的分支机构参加政府采购活动,这样才更加符合我国现行社会经济发展总要求。

2、具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度。

 这一条规定太模糊,采购实践中经常引发采购纠纷。

1)什么样叫良好的商业信誉?判定供应商具有良好商业信誉的法规标准是什么?是不是供应商有一次行政处罚(或违法)记录,就商业信誉不良好了?这是很难准确判断的,也无法用相对准确的标准来判定,更无法用相对准确的相关材料来验证。我们在采购实践中困惑:是不是就因为供应商在参加本次采购活动前有违法(或行政处罚)记录,就必须把人家认定为不良商业信誉?这是一种以偏概全的做法,于法无据。在采购实践中,采购人、采购代理机构为了避免法规要求与采购实践的矛盾,针对良好商业信誉,一般要求供应商自我承诺方式响应,但是常常因此而导致质疑。但是由于相关法规依据不充分,处理起来十分被动。本条规定在采购实践中无法准确落实下去。

2)什么叫“健全的财务会计制度”?法律并没有对此进行明确。供应商是不是提供了会计报表、财务审计报告,就意味着其财务会计制度一定是健全的?……。这仅仅是立法者的主观推断。健全的财务会计制度是一个复杂且难以准确判定的企业内部管理事务。财务审计报告(或会计报表)仅仅是供应商某一时间段内经营活动的会计成果物态化反映形式之一。我们不能仅凭供应商能提供财务审计报告(或会计报表)就简单判定其具有健全的财务会计制度。当法人制企业和自然人、个体户、“民办非企业”、合伙制企业、协会组织、事业单位等各类经济组织同时参加同一项目的采购活动时,如何准确判定供应商具有健全的财务会计制度?反之我不能认为供应商没有提供财务审计报告(或会计报表),但是提供了本单位一整套详细的财务内控制度文件予以证实其具有健全的财务会计制度,就判定其不“具有健全的财务会计制度”。

自然人参加政府采购活动的所面临的“健全的财务会计制度”之法律困境问题。采购法一方面允许自然人(包括个体工商户、小微型企业)参加政府采购活动,另一方面却又规定要求供应商应当具有健全的财务会计制度。试问,自然人怎么有“健全的财务会计制度”呢?这明显自相矛盾。例如:最常见的个体户参加政府采购,个体户工商登记注册的就是自然人。

“民办非企业”、合伙制企业、协会组织、事业单位等各类经济组织,其财务会计制度完全不同于企业法人型的企业会计制度,由于供应商所属行业不一样,执行的会计制度、记账规则和会计报表(或会计报告)等相关行业法规要求也不同,这些因素导致在采购文件编制、采购评审中无法做到区别设置资格审查标准要求;也常会导致采购纠纷发生。……诸如此类,可见本条法律规定与采购实践相矛盾,与我国社会经济发展、人民生活需要很不相适应。

3、依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录。

我国已经全方位启动了商事制度改革,实现了“多证合一”(营业执照、组织机构代码证、税务登记证,有的地方甚至试点社保登记证等“合一”)。

1)社保管理方面,企业用工制度十分灵活:有的把“五险一金”以货币化方式发职工手中,由职工自行购买社保;有的大量聘请退休到龄人员,无需再交社保……。

2)税收方面,我国税务征管体系已经进行了重大改革创新,对纳税人实行了“全国一张网”的信息化、网络化税收征管模式。企业纳税是动态的,常出现有一段时间未纳税,有一段时间纳税频繁等情况。

3)什么叫依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录?如何准确判定?

这是一个非常难以用具体资料来证明的资格条件!所谓依法交纳税收和社保资金,是指供应商按照我国税收征管法规和社保征管法规要求及时足额交纳税收、社保资金。什么叫“良好”呢?这个判定标准是什么?我国税收、社保资金的征管法规体系极其复杂,要准确判定供应商是具有否依法纳税和社保资金的良好记录,连税务部门、社保部门都难以判定,作为采购人、采购代理机构和评审委怎么可能准确判定呢?

针对企业法人型供应商和民办非企业、合伙制企业、协会组织、事业单位、个体户、小微企业等各类形式的供应商,均有不同的税收和社保政策。这些在采购活动中是难以有效区别设置资格审查标准的。

政府采购法立法者在十五年前的立法初心可能是认为“依法纳税是每个公民和企业应尽的法律义务,作为政府采购供应商更应当是依法纳税者”(参见全国人大财经委经济法室、财政部国库司主编的《政府采购法释义》P101);但是,我们不能仅凭供应商投标文件中提供的几页交纳税收、社保资金的资料,就能够足以有效证明供应商具有依法交内税收和社保资金的良好记录,这是没有法律依据的!供应商是否依法纳税收和社保资金,不应当由政府采购活动中的采购人、代理机构和评审委去评价、判定,而是应当由税务部门、社保部门来依法认定。况且采购人、代理机构和评审委没有这个法律职责、也没有这方面的专业能力去判定。反之,我们也不能仅仅因供应商未提供社保证明、纳税票据等相关证明,就认定供应商不具有依法交纳税收和社保资金的良好记录,并剥夺他们参加政府采购活动的权利,这是极不合理的,也是于法无据的。这项资格条件与政府采购活动关联度不大,也与我现行社会发展要求不相适应。供应商如果有违反了税收征管法规、社会保险法规的,应当由税务部门、社保征管部门依法处理。

4、对于“不得具有倾向性、排他性”之相关规定要进一步明确,便于采购操作。

政府采购法律、法规中规定的不能具有“倾向性和排他性”是相对的,不是绝对的,世上没有完全意义上的无倾性或排斥性的“事”和“物”。任何一宗采购项目,只要有采购需求,无论多么合理,都必然会有排他性和倾向性。例如:采购一批1.5P变频挂机空调,必然排拆不带变频技术的空调;……类似情况不胜枚举。

因此,政府采购法律、法规所规定的“不得具有倾向性、排斥性”,在政府采购实践中是指设定的资格条件、评审因素等不能仅为某一家或二家供应商(或产品)量身定做,而是要与满足采购需求有机统一,要形成一定的竞争性;换句话讲,政府采购法规定的是一种有限合理的倾向性与排他性,是指倾向于“满足(或达到)采购项目需求、采购项目履约质量的一大类供应商或产品”,从而排斥不能满足(或达不到)采购项目需求、无法保证项目履约质量的另一类供应商或产品”。因此采购法应当用可量化的标准去规定,即:采购人设置的采购要求和供应商资格条件、以及评审因素、评审标准等应当形成有效竞争,不能以只满足某一家或两家供商(或产品)为标准。

三、采购活动中对供应商资格审查,存在“两张皮”现象。

  这个问题争议较大。政府采购法第二十三条 “……并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求,对供应商的资格进行审查。”本条明确了采购人审查供应商资格的权利。

“本条规定了采购人选择供应商的方法和手段,即应对供应商资格进行审查,并确定了审查的形式和范围;采购人对供应商进行资格审查是必须的,也是必要的……参见全国人大财经委经法制室朱少平、财政部国库司张通主编的《中华人民共和国政府采购法和政府采购项目运作实务全书》之第一篇<采购法释义>)。

笔者仔细研读采购法第三十八条(三)和第四十条(二),发现此法律条文并没有规定由谈判小组或询价小组来审查供应商资格条件;仅仅规定由谈判小组(或询价小组)从符合资格条件的供应商中邀请不少于三家参加谈判(或报价);也没有规定由谁来认定(或评审)被邀请供应商是否符合资格条件。全面分析政府采购法的内在逻辑,立法者是维护采购法第二十三条规定的“由采购人来对供应商行使资格审查权”之立法谐意的,因此无论是招标方式、还是谈判、询价采购方式均未规定由评审委来审查供应商资格。

但是,实际上在采购法实施后很长一段时间,对供应商资格审查权究竟应当归属谁的问题一直存在较大误区和争议,导致采购人的资格审查权被长期剥夺。在采购实践中,除“财政部令87号”明确规定公开招标采购方式由采购人或代理机构审查供应商资格外,其他采购方式仍然由评审委审查供应商资格。这明显不利于“法”的统一,与采购法第二十三条之规定相悖。同为财政部制订的政府采购规章,无论哪一种采购方式对供应商资格条件的审查都应当从法理上进行统一,不能规定某一种采购方式的供应商资格审由采购人或代理机构负责,而其他采购方式的资格审查又由评审委负责,这显得法规制度不严谨、不统一,有违法的统一性原则。

四、采购法仅对招标方式的废标情形作了规定,却未对其他采购方式终止采购活动的情形作规定,不利于法的统一,也不便于开展采购活动。

政府采购法第三十六条只规定了招标方式采购中的废标情形。既然采购

法设立了其他采购方式(竞争性谈判、询价、单一来源),不能仅对招标方式才明确采购活动终止(废标)的情形,而是应当对每一种采购方式均应当作出明确的终止采购之法律规定。因此采购法颁布实施后的很长一段时间内,采购人和采购代理机构、评审专家对于非招标方式出现异常情况(如:评审中出现有效报价、或技术性响应不足三家时)是否应当终止采购,无法找到准确的法律、法规依据。好在2014年财政部74号令,对非招标采购方式采购活动终止的情形进行了明确,有效解决了这一法律空白问题。

五、谈判采购方式、询价采购方式的实际执行程序与政府采购法第三十八条、四十条规定的法律程序相反,不利于维护政府采购法的严肃性。

1、政府采购法第三十八条规定的竞争性谈判采购程序是:第一步先成立谈判小组;第二步由谈判小组制订谈判文件;第三步由谈判小组确定参加谈判的供应商名单,并由其邀请供应商参与谈判采购活动,同时向供应商提供谈判文件;第四步谈判;第五步,确定成交供应商……。

但是,采购法实施十多年来,我国绝大多数竞争性谈判采购方式的采购活动无法实现这一法定程序规则。全国比较普遍通行的采购情况是:

第一步,采购人或采购代理机构制订采购需求、编制谈判采购文件;第二步,通过上网发布采购公告方式(或财政部规定的其他方式)邀请供应商报名参加谈判采购活动;第三步,供应商报名并从采购代理机构处获取谈判采购文件(或上网下载获取采购文件);第四步,采购人或采购代理机构评审活动开始前从省级财政部门评审专家库抽取评审专家组建谈判小组(或财政部规定的其他方式组建谈判小组);第五步,供应商按采购文件之规定递交响应文件参与竞标;第六步由谈判小组对供应商进行资格审查;第七步,谈判小组对供应商的技术服务性响应文件进行评审,并逐一与供应商进行谈判;第八步,谈判结束后谈判小组要求供应商进行最终报价;第九步,谈判小组出具资格性审查报告和谈判报告,推荐出成交供应商或根据采购人的授权直接确定成交供应商……。

由上,我们可以清晰看出这种普遍性的做法很显与采购法第三十八条规定竞争性谈判采购程序规则不符。但是从十多年的采购实践看却更有普遍变通的适用性、合理性。这也反映出政府采购法原来规定的竞争性谈判方式的采购程序规则与我国当前的政府采购事业发展不相适应。

采购法第四十条中关于询价采购程序性规定也部分相似……,本处不重复表述。

综上,笔者建议:考虑到财政部已经出台了《政府采购非招标采购方式管理法办法》(财政部令第74号)、《政府采购货物服务招标投标管理办法》(财政部令87号),因此建议修订政府采购法时直接改为“各类采购方式的采购程序、评审方法等由国务院财政部门另行制订”。这样,采购法不再对各类采购方式的具体采购程序作明确规定,便于财政部根据未来我国政府采购发展需要适时调整采购方式、采购程序。

  六、对修订政府采购法相关条款的一些肤浅建议

   为了便于阅读理解,本文采取对照表方式阐述。具体的修改条款建议见附表。

附表:  

《中华人民共和国政府采购法》修订内容建议对照表

采购法原文

建议修改条文及内容

修改说明

第一条 为了规范政府采购行为,提高政府采购资金的使用效益,维护国家利益和社会公共利益,保护政府采购当事人的合法权益,促进廉政建设,制定本法。

为了规范政府采购行为,提高政府采购资金的使用效益,维护国家利益和社会公共利益,保护政府采购当事人的合法权益,保证采购质量,实现物有所值,制定本法。

 

第二条 在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。

 本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

……政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定

……本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务PPP项目的行为。

……

本法所称PPP项目,是指政府和社会资本合作(Public-PrivatePartnershipPPP)模式。

 

 第十条 政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形之一的除外:……前款所称本国货物、工程和服务的界定,依照国务院有关规定执行。

 第十条 政府采购应当采购本国货物、工程和服务、PPP。但有下列情形之一的除外:……前款所称本国货物、工程和服务、PPP的界定,依照国务院有关规定执行。

 

  第十一条 政府采购的信息应当在政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开发布,但涉及商业秘密的除外。

第十一条 政府采购的信息应当在政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开发布,但涉及商业秘密、评审记录、评审过程等除外。

对于信息公开中,明确评审记录等事项不属于依法公开的内容,能有效防止供应商以信息未公开全面而质疑投诉。

第十五条 采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。

第十五条 采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织

采购人是政府采购活动的责任主体,对政府采购活动全过程负总责;主管预算单位对本系统的政府采购活动负有重要管理责任。

采购人应当建立健全内控制度,依法开展政府采购活动。

明确采购人的主体责任和主管单位的管理责任。

 第二十二条 供应商参加政府采购活动应当具备下列条件:

  (一)具有独立承担民事责任的能力;

  (二)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;

  (三)具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;

  (四)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;

  (五)参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录;

  (六)法律、行政法规规定的其他条件。

  采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

第二十二条 供应商参加政府采购活动应当具备下列条件:

  (一)具有独立承担民事责任的能力,法人的分机构参加政府采购活动的,应当获得法人的授权;

 (二)具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;

(三)参加政府采购活动前一年内,在经营活动中没有重大违法记录;

(四)法律、行政法规规定的其他条件。

采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

 

删除掉原来的(二)、(四)项,一是,便于促进中小企业发展,把不属于政府采购职能的事项交还给税务、社保部门,集中精力注重采购质量;二是有力于正确评审、顺利开展采购活动,三是有利供应商参加政府采购活动。

四是,对于供应商

的重大违法记录时限缩短,有利于社会经济发展。

 第二十三条 采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况,并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求,对供应商的资格进行审查。

 第二十三条 采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况。

采购人应当对根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求,对供应商的资格进行审查;采购代理机构可以根据采购人的授权委托对供应商进行资格审查。

对供应商资格审查应当在采购文件规定的供应商递交投标文件、竞标响应文件时间截止之后。

这样与财政部87号令中的对供应商资格审查的规定在法的层面上相统一。避免非招标方式由评审委审查资格,招标方式却由采购人、代理机构审查资格的“两张皮”现象。

 第三十七条 废标后,除采购任务取消情形外,应当重新组织招标;需要采取其他方式采购的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。

 第三十七条 废标后,除采购任务取消情形外,应当重新组织招标;需要采取其他方式采购的,应当在采购活动开始前获得县级以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。

明确县级财政部门的监督、审批改变采购方式的法律职责。有利于提高采购效率,简政放权,促进县或经济发展。

 

增加一条:非招标采购方式采购活动中,出现下列情形之一的,应予终止:

(一)响应供应商、或经评审后对采购文件实质性响应的供应商不足三家的,但是单一来源采购方式、竞争性磋商采购方式中政府购买服务项目除外;

(二)出现影响采购公正的违法、违规行为的;

(三)供应商的报价均超过了采购预算,采购人不能支付的;

(四)因重大变故,采购任务取消的。

 采购活动终止后,采购人或采购代理机构应当将采购活动终止理由告知所有参与采购项目竞标的响应供应商。

考虑到与财政部74号令《非招标采购方式管理办法》、《竞争性磋商暂行办法》等已有规章、规范性文件相衔接。

 第三十八条 采用竞争性谈判方式采购的,应当遵循下列程序:

  (一)成立谈判小组。谈判小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成,其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。

  (二)制定谈判文件。谈判文件应当明确谈判程序、谈判内容、合同草案的条款以及评定成交的标准等事项。……

建议:一是,删除原采购法中第三十八条、四十条的规定。

二是,统一改为:“竞争性谈判、询价、竞争性磋商和单一来源采购方式的采购程序、评审方法,由国务院财政部门根据本法的规另行制订。”

 

 

考虑到与财政部74号令《非招标采购方式管理办法》、《竞争性磋商暂行办法》等已有规章、规范性文件相衔接。