■ 宋军 郭先旗 何义来 

　　为了全面贯彻落实《深化政府采购制度改革方案》精神，财政部有计划地推动了《政府采购法》的修订工作，《政府采购法》的修订，必将影响到《政府采购法实施条例》（以下简称“《条例》”）。条例是对法律条款进行具体化解释、补充，同时，实施条例也为法律提供了落地路径。因此，法是“骨架”，实施条例是“血肉”，二者共同构建可操作的规则体系，法律提供权威依据，条例确保精准落地。所以，笔者认为在修订《政府采购法》时，应同步修订《条例》。

　　一、法律和行政法规同步修订的必要性

　　按逻辑上讲，肯定是先有法，再有法的实施条例。只有等《政府采购法》修订完成后，再修订《条例》。但笔者为什么提出要法律和行政法规同步修订呢。

　　从实践上讲，这是由我国政府采购制度改革的历史经验和现状决定的。1999年，我国启动《政府采购法》的制定工作，2002年6月全国人大通过并颁布《政府采购法》，之后又启动了《条例》的制定工作，直到2015年1月才由国务院颁布，2015年3月1日起施行。也就是说，我国政府采购工作有十二年的时间存在着“有法无条例”的尴尬局面，给政府采购制度改革带来了许多不便。在当时的情形下，“有法”总比“无法无条例”强。特别是需要一段时间的法律实践，再进一步地完善，这是可以理解的。但如今情况大不一样，我国政府采购制度改革经历了三十多年的探索，《政府采购法》也实施了二十多年，《条例》也实践了十来年，对我国政府采购制度改革的规律性有了初步认识，有利于统筹政府采购法规的制定。再也不需要等法律修订完善后，再修订行政法规。

　　从理论上讲，法律与实施条例同时修订其必要性主要体现在：一是保障政府采购规则体系的协调性。避免法律与条例冲突，也消除了规则的“空白地带”。二是增强了政府采购制度改革的系统性。它有利于顶层设计与落地措施同步推进，从而确保改革目标有效落地。而通过法律与条例需协同完善规则，可以更好地应对电子化采购、新型的数据安全风险等问题。三是更加有效地提升政府采购执法与司法效率，从而统一裁量标准，减少法律适用争议，防止自由裁量权滥用。四是加快对社会发展的动态需求的适应度。随着新技术的潮涌，让法律与条例共同回应技术场景变化，避免法律承认新技术效力但条例缺乏操作指引。五是进一步维护法治权威与公信力，防止“规则打架”和“规则滞后”削弱法律威信，从而引发公众对规则严肃性的质疑，损害政府公信力。

　　法律与实施条例的同步修订是法治精细化的必然要求，二者如同“齿轮咬合”，任何一方滞后均可能导致制度运转失灵。只有通过动态协同，才能构建逻辑自洽、高效运行的规则体系，真正实现“良法善治”。

　　二、《条例》在实施中发现的主要问题

　　我国的《条例》在十多年的实践中，对促进政府采购制度改革起到了不可替代的作用，但由于许多历史条件和客观原因的限制，使得《条例》对法律的解释和细化作用不够，导致法规“断层”和“空白”现象同在。

　　（一）《条例》受限于当时的《政府采购法》

　　《政府采购法（2002版）》在制定过程中借鉴了国际经济组织和发达市场经济国家或地区的政府采购规则先进经验，它既有《政府采购协议》的烙印，也有《采购指南》的影子，基于此，《政府采购法》存在许多“硬伤”，特别是在“借鉴与吸收”时，没有考虑法与条例的“分工”，将本应在《条例》中规范的事项，“提高”到了《政府采购法》中，使其过于细化、具体，“抢了”《条例》的活。如评标委员会（包括评审小组、谈判小组）的人员构成、供应商响应时间等都应该在《条例》中规定。

　　（二）《条例》对法的解释或界定存在缺陷

　　《条例》本应是对法的全面解释，凡是在法中出现的政府采购专业术语，法没有解释或界定的，《条例》都应在“第一时间”进行解释或界定。

　　1.没有进行解释或界定

　　在法中有许多关键词没有进行解释或界定。有些是当时的原因所致，有些是在制定《条例》时，考虑不周。如什么是“本国货物、工程和服务”“自行采购”“具有特殊性”“总价值”等。

　 而《条例》中出现的新名词，《条例》自身也没有进行解释或界定。如“一个预算项目下的同一品目或者类别”，同一品目，到底属于第几级？

　　2.解释或界定模糊

　　《条例》有些解释或界定本是为了让人们更加清晰地了解和掌握政府采购法规，但由于多种原因，其解释或界定不规范，导致模糊不清。如“政府采购法所称采购代理机构，是指集中采购机构和集中采购机构以外的采购代理机构”。它不是对采购代理机构的解释或界定，只是讲了包含关系。再如“政府采购法第三十条第三项规定的情形，应当是采购人不可预见的或者非因采购人拖延导致的”中的“不可预见”是否属于紧急采购范围内的事呢？

　　（三）有许多不完善的地方

　　作为《条例》，本应十分清楚地对相关问题进行说明，便于采购人或采购代理机构据此操作，但《条例》还存在不完善的地方，如“采购文件内容违反国家有关强制性规定的，评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组应当停止评审并向采购人或者采购代理机构说明情况”。说明情况之后，采购人或采购代理机构该如何操作呢？再如“中标、成交结果公告内容应当包括采购人和采购代理机构的名称、地址、联系方式，项目名称和项目编号，中标或者成交供应商名称、地址和中标或者成交金额，主要中标或者成交标的的名称、规格型号、数量、单价、服务要求以及评审专家名单”。中标、成交结果公告到底该不该公开评审专家的信息？

　　（四）内控责任虚化

　　《条例》要求采购人建立内控制度，但未明确追责机制。实践中，部分采购人内控制度流于形式，例如选派采购人代表参与评审、合同履行监管缺位等问题频发。  

　　（五）联合惩戒力度不足  

　　对串标、虚假投标等违法行为的处罚以罚款为主，缺乏与信用体系的联动。如违法企业仍可通过更换公司名称继续参与政府采购，违法成本较低。

　　（六）处罚条款欠细化

　　对政府采购参加人在政府采购活动的违法行为的处罚监督管理部门一方面是不知道如何处理，对于“数罪并罚”情形不好掌握尺度；另一方面其自由裁量权过大。既可以处罚3万元，也可以处罚10万元。

　　（七）例外情形需完善 

　　《条例》对“紧急情况”“不可抗力”等允许采用单一来源采购的情形未明确具体标准，实践中易被滥用。例如，少数采购人以“时间紧迫”为由规避公开招标，其“紧迫性”就缺乏量化依据。

　　三、《政府采购法（2022年版修订草案征求意见稿）》相关内容应调整到《条例》中

　　目前，《政府采购法》正在有序地修订之中，从目前两次公布的“修订征求意见稿”来看，其中有许多条款应调整到《条例》之中，主要有：

　　（一）第二章中应调整到《条例》中的内容

　　1.关于“联合采购人”的规定

　　“政府和社会资本合作项目涉及多部门职责的，由人民政府授权的机关、事业单位作为采购人或者由相关部门组成联合采购人”。该条为“联合采购人”问题，应放在《条例》中，它涉及政府和社会资本合作项目管理政策的长期性问题，还关系到联合采购人管理问题，放在《条例》中今后调整会灵活一些。同理“政府和社会资本合作项目的供应商是指有意愿提供公共服务，承担项目投资、建设、运营风险的社会资本方”如果需要单独规范，也调整到《条例》中。 

　　2.关于“联合体”的规定

　　“以联合体形式参与政府采购的，联合体应当满足采购项目的全部要求，并在联合协议中载明联合体各方承担的工作和义务。联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的，应当按照资质等级较低的供应商确定联合体资质等级。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任”。关于联合体的问题，还有采购人不得强制供应商组成联合体，不得指定供应商组成联合体的成员等，所以，应放在《条例》里。

　　3.关于供应商参与政府采购活动的特别说明

　　“采购人有证据证明有关供应商在参加政府采购活动前三年内，履行与采购人或者与其存在管理关系的单位的采购合同时，发生过重大实质性违约且未及时采取合理补救措施的，可以拒绝其参加采购活动，但应当在采购文件中载明”。该规定是一个补充或进一步明确的条款，放在法律里面可能会因其他情形发生变化后有所改变，故放在《条例》较为合适。

　　4.关于集中采购机构竞争的规定

　　“委托集中采购机构代理采购业务，可以不受行政级次和部门隶属关系的限制”。集中采购机构的竞争，涉及预算体制、委托与接受委托和竞争机制等问题，在目前其他改革没有到位的情况下，把它放在《条例》中较为妥当。

　　（二）第四章中应该调整到《条例》中的内容

　　1.关于采购需求的具体内容

　　“采购人应当根据法律法规、政府采购政策和国家相关标准，结合本部门职责科学合理确定采购需求。采购需求应当合规、完整、明确、可评判、可验证，符合采购项目特点和实际需要。

　　没有国家相关标准的，采购人可以采用市场公允标准，也可以根据项目目标提出更高的技术要求，但是不得通过特定指标或者技术路线指向特定供应商，妨碍公平竞争”。此规定为采购人的具体操作要求，应放在《条例》中，这样可以突出重点。

　　2.信息化项目不应单独在法中规定

　　“采购人实施信息化项目，应当加强统筹规划，委托专业力量完成方案设计，编制统一的技术规范和数据标准。对信息基础设施、应用系统、安全防护等建设内容，进行专业分类或者分包采购。

　　对应用系统建设，应当优先采购市场已有的通用化产品，确需定制开发的，一般应当进行模块化开发，鼓励竞争，并在采购合同中约定源代码、技术文档以及其他知识产权的归属和使用。

　　信息外包、云服务等涉及第三方平台服务采购的，可以签订最多不超过三年的服务合同，并明确业务迁移的技术服务标准和费用等”。信息化项目虽然重要，但它只是采购对象中一种采购项目，不能因为它的重要就单独在法律中规定。因此，应调整到《条例》中，如《条例》不能规范清楚，可单独出台管理办法。同理，政府和社会资本合作采购项目的规定也不可在法律中这么详细，应调整到《条例》中。

　　（三）第五章中应该调整到《条例》中的内容

　　第五章是关于“政府采购方式与程序”的规定，本章除保留规定政府采购方式、界定采购方式、采购方式的适用条件以及各采购方式的主要程序外，其他都应调整到《条例》之中，有些条款还应放到部门规章里面去。

　　如第一节中的“第四十一条【政府采购限额标准管理】”它本身就不属于“政府采购方式与程序”的内容，则应调整到其他章节中，最好的办法是调整到《条例》中。

　　第四十二条【竞争范围的适用】至第五十三条【废标】都属于具体的操作规范的内容，都应调整到《条例》中。

　　第六十条【竞争性谈判程序】中“除本法第四十五条规定外，谈判文件还应当明确以下内容：采购项目主要功能或者绩效目标、主要最低需求标准；主要评审因素和权重；谈判内容，包括已确定解决方案但是需要细化的指标和需要明确的评审、验收标准，或者供应商提供解决方案的各部分内容和相应的评审、验收标准等；减少供应商的规则和标准等”应放在《条例》中。它是谈判文件内容的进一步说明和规定。

　　对于如何进行“谈判”相关内容也应放在《条例》和《政府采购非招标采购方式管理办法》中去。

　　第六十一条【谈判要求】中的内容，不属于谈判程序，应放在《条例》中。

　　第六十三条【询价程序】中的“询价可以采用电子反拍程序实施”不属于谈判程序，应放在《条例》中。

　　第六十六条【研发合同内容和期限】中的内容，不属于合作创新采购方式的程序，应放在《条例》中。

　　（四）第六章中应该调整到《条例》中的内容

　　第七十三条中的“政府和社会资本合作合同应当明确项目资产权属、风险分担、项目运营责任和回报、绩效考核标准、临时接管、直接介入以及合同变更、中止、解除情形等内容”是一个对专门事项的规定，应放在《条例》或者相应的部门规章中。

　　第八十二条【长期合同的变更】内容属于特例情况，应放在《条例》或相应的部门规章中。